Vom Recht hinter den Gesetzen


In: Die neue Ordnung 73 (2019), 275 – 287


I. Ein offener Widerspruch
Alles Recht ist in zwei Welten zu Hause: in derjenigen der sozialen Fakten und im Ideenreich einer gerechten Ordnung. Wer mit dem Recht befaßt ist, bekommt dies schnell mit; allerdings haben gerade Juristen damit ihre Schwierigkeiten. In Festtagsreden wird die Gerechtigkeit so überschwenglich gepriesen, daß man meinen könnte, sie stehe im Zentrum juristischer Tätigkeit. Insider wissen jedoch, daß es sich im juristischen Alltag anders verhält. Hier ist so gut wie ausschließlich vom positiven Recht die Rede, und wer etwas von Gerechtigkeit verlauten läßt, zeigt damit nur, daß er nicht auf der Höhe seines Fachs ist.

Wie kommt es, daß die Gerechtigkeit in der praktischen Arbeit des Juristen kaum eine Rolle spielt? Um welchen Preis ist eine "rein positivistische" Rechtsbetrachtung überhaupt möglich? Wenn es stimmt, daß man mit Leuten, die von Gerechtigkeit salbadern, aber vom positiven Recht nichts wissen wollen, keine juristische Diskussion führen kann, wie verhält es sich dann umgekehrt mit Juristen, die auf das positive Recht fixiert sind und auf die Frage nach der Gerechtigkeit nur mit nachsichtigem Lächeln reagieren? Darf man von ihnen fundierte Beiträge zur Erkenntnis und zum Verständnis des Rechts erwarten?

Da die praktische Tätigkeit des Juristen überwiegend in der sog. Rechtsanwendung besteht, werde ich mich im folgenden auf diesen Aspekt beschränken und das Problem der "richtigen Gesetzgebung" beiseite lassen. Bei der Rechtsanwendung aber geht es um zweierlei: um die Erarbeitung von subsumtionsgeeigneten (Fall-)Normen, die sich konkreten Lebenssachverhalten nähern, sowie um die Subsumtion selbst, d.h. um die Unterordnung eines konkreten Falles unter eine entsprechend aufbereitete Norm. Über die Subsumtion kann man losgelöst von einem solchen Fall wenig sagen. Die Erarbeitung von subsumtionsgeeigneten Normen jedoch ist der Gegenstand der juristischen Methodenlehre. Hier ist die Antwort darauf zu finden, wie sich Juristen zu Recht und Gesetz überhaupt verhalten.

II. Gesetzesauslegung
1. Der Rechtsanwender als verlängerter Arm der politischen Macht
Rechtsanwender pflegen so gut wie immer mit der politischen Macht zu kooperieren und verstehen sich dementsprechend als Diener des "Gesetzes". Nach gängiger Diktion ist mit dem "Gesetz" hier nicht "jede Rechtsnorm" gemeint, wie man es aus § 12 EGZPO und Art. 2 EGBGB herauslesen könnte, sondern nur die von einem realen "Gesetzgeber" in bestimmter Form erlassene Rechtsregel, also allein das staatliche Gesetz. Zur Zeit des Absolutismus waren Gesetze in diesem positiven Sinn Anweisungen des absoluten Fürsten an seine beamteten Richter und sonstigen Administratoren. In Anlehnung hieran werden sie von vielen auch heute noch als Befehle ("Imperative") gedeutet. Der Rechtsanwender ist nach diesem Verständnis der verlängerte Arm des politischen Machthabers und leitet seine Legitimation ausschließlich von diesem ab. Das ist in der Demokratie nicht anders als in der Monarchie, wenngleich das ehemals persönliche Verhältnis hier einer abstrakteren Beziehung gewichen ist.1

2. Denkender Gehorsam
Von diesem Ausgangspunkt her stellt man der Gesetzesauslegung folgerichtig die Aufgabe, den Willen des realen Gesetzgebers zu ermitteln und zur Geltung zu bringen. Im Hinblick darauf hat man die Rechtsanwendung mit der Ausführung eines soldatischen Befehls verglichen; tatsächlich haben sich nicht wenige Juristen als "Soldaten" der jeweiligen Machthaber verstanden.2 Nicht alle haben das so unverblümt formuliert, manche haben sich einer verbindlicheren Sprache bedient. Viel Zuspruch hat die von Philipp Heck geprägte Formel vom "denkenden Gehorsam"3 gefunden. Diese besagt, daß die höchste Tugend des Rechtsanwenders nicht das selbständige Nachdenken über das richtige Verständnis des Gesetzes ist, sondern die strikte Unterordnung des eigenen Denkens unter den Willen dessen, der über das Rechtsetzungsmonopol verfügt. Der denkend Gehorchende unterstellt nicht nur seine Arbeitskraft, sondern auch sein Denken der Botmäßigkeit eines anderen.

Daß man Richter und Beamte in dieser Weise verpflichten kann, steht außer Zweifel. Der Rechtswissenschaft jedoch ist eine derartige Verpflichtung von Haus aus fremd. Als Wissenschaft ist sie gem. Art. 5 III GG nicht einmal zur Verfassungstreue, sondern – wie zu ergänzen ist – allein zur Wahrheitssuche verpflichtet. Gleichwohl haben sich viele Rechtswissenschaftler darauf spezialisiert, den auf die Ausführung obrigkeitlicher Befehle verpflichteten Praktikern bei diesem Geschäft Hilfsdienste zu leisten, und sich dabei denselben Bindungen unterworfen wie diese. Mittels der überkommenen Auslegungsregeln versucht man den "Willen des Gesetzgebers" historisch, philologisch, systematisch und teleologisch lege artis zu ermitteln. Der "Gedanke des Rechts", d.h. die Gerechtigkeit, ist dabei von untergeordneter Bedeutung. Was primär interessiert, ist der zuverlässige Vollzug politischer Imperative.

Wären die positiven Gesetze der einzig mögliche Gegenstand der Rechtswissenschaft und die Gerechtigkeit eine Chimäre,4 so wäre gegen diese Auffassung wenig einzuwenden. Die Rechtswissenschaft wäre dann eine Art "Gehorsamswissenschaft" mit dem Ziel, die vom Gesetzgeber verfolgten Intentionen bestmöglich zu realisieren. In Geschichte und Gegenwart finden sich viele Beispiele, die dem perfekt entsprechen. Einem angemessenen Verständnis von Rechtswissenschaft wird dies jedoch nicht gerecht.

3. Verantwortung allein des Gesetzgebers, nicht des Rechtsanwenders
Die Unterwerfung des Rechtsanwenders und des wissenschaftlichen Interpreten unter die Willkür des Gesetzgebers hat freilich den Vorzug, daß sich auf diese Weise willkürliche Entscheidungen des Rechtsanwenders, namentlich des Richters, verhindern lassen. Wo der Rechtsanwender ganz auf sich gestellt ist, droht leicht die Gefahr, daß jeder das Recht auf seine Weise handhabt.5 Viele Juristen propagieren daher das Ziel einer möglichst exakten Rechtsanwendung im Sinne des Gesetzgebers und versuchen damit zwei Fliegen mit einer Klappe schlagen: Maximale Exaktheit geht nicht nur mit einer strengen Bindung des Rechtsanwenders Hand in Hand, sondern scheint zugleich dem Ideal einer wissenschaftlich unterstützten Rechtsfindung zu entsprechen. Der Zuspruch, dessen sich Logik und Semantik lange zu erfreuen hatten, beruht darauf, daß man hoffte, die Rechtsanwendung damit in möglichst weitem Umfang zu einer szientistischen Operation zu machen und die Subjektivität des Richters ausschalten zu können.

Richtig daran ist zweifellos, daß man auf eine gewisse Schematisierung der Rechtsfindung nicht verzichten kann. Man kann nicht in jedem Fall alles von Grund auf neu durchdenken, man braucht auch einfach zu handhabende "Daumenregeln" für die Erledigung der Routinefälle. Noch dazu muß man unsichere Kantonisten, deren eigenem Denken nicht zu trauen wäre, im Interesse des rechtsuchenden Publikums auf formale Vorgaben verweisen. Von diesen Einschränkungen abgesehen jedoch ist die Reduktion der juristischen Methodenlehre auf eine möglichst "exakte" Rechtsanwendung eine Verirrung. Man setzt damit ein falsches Ziel, weil man formale Genauigkeit mit sachlicher Richtigkeit verwechselt. Wie schon Aristoteles wußte, sollte man nie versuchen, die Genauigkeit weiter zu treiben, als es mit der Natur des betreffenden Gegenstands vereinbar ist.6

Daß der Gedanke einer möglichst weitgehenden Bindung sich bei den Rechtsanwendern einer größeren Beliebtheit erfreut, als nach dem Gesagten zu erwarten wäre, dürfte damit zusammenhängen, daß die Verantwortung danach ausschließlich beim Gesetzgeber liegt und der Rechtsanwender, wenn er nur die Rechtsanwendungsregeln beachtet, immer "saubere Hände" hat. Dies erklärt, warum Richter häufig versichern, bei der Rechtsanwendung strikt an das Gesetz gebunden zu sein: Das trägt zu ihrer Entlastung bei und schiebt die alleinige Verantwortung auf eine Instanz, die nur schwer zu belangen ist.

III. Gesetzeslücken, Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe
1. Gesetzeslücken
Diese Rechnung geht jedoch bei einer Reihe von Fällen nicht auf, u.a. bei den sog. Gesetzeslücken. Solche gibt es in großer Zahl, und je mehr man über ein Gesetz nachdenkt, desto mehr werden es häufig. Die Freirechtsschule behauptete geradezu, daß das Gesetz "nicht weniger Lücken als Worte" aufweise.7 Im vorstehenden Zusammenhang ist es ohne Belang, daß diese Lücken von unterschiedlicher Beschaffenheit sein können (Regelungs-, Anschauungs-, Prinzipienlücken usw.). Allen ist nämlich gemeinsam, daß es an einer vom Gesetzgeber getroffenen Anweisung fehlt, auf die man sich zur Begründung einer Entscheidung berufen könnte. Vom Standpunkt eines strikten Gesetzespositivismus aus müßte man daher bei lückenhafter Gesetzeslage durchweg zum Nachteil des Antragstellers entscheiden. Das geschieht aber nur im Strafrecht, wo der nulla-poena-Grundsatz dies explizit vorschreibt (Art. 103 II GG, § 1 StGB). Im Zivilrecht läßt sich dies nicht durchführen, wenn man nicht grobe Fehlentscheidungen in Kauf nehmen will. Daher werden Gesetzeslücken, die eine nicht akzeptable Ungleichbehandlung zur Folge haben, hier im Wege der Analogie geschlossen.

Zu diesem Zweck wird die betreffende Norm auf einen Rechtsgedanken zurückgeführt, der über ihre sprachliche Gestalt hinausreicht. Diesem Rechtsgedanken, der nicht in deduktiver Ableitung, sondern sinngebend erschlossen wird, verhilft man anschließend durch die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Norm zu einer positiven Geltung. Streng genommen beruht die Rechtsanwendung insoweit also nicht auf dem positiven Gesetz, sondern auf der Überzeugungskraft eines Rechtsgedankens, der in diesem Umfang bis dahin gerade nicht positiv geworden war.

2. Generalklauseln
Noch weniger kann von einer gesetzlichen Bindung des Rechtsanwenders im Anwendungsbereich von Generalklauseln die Rede sein. Bei diesen handelt es sich um Normen, die nicht aus einer auf die Realität bezogenen Tatbestandsbeschreibung und einer ebenso beschaffenen Rechtsfolgeanordnung bestehen, sondern bei denen der Tatbestand (und gelegentlich auch die Rechtsfolgeanordnung) durch eine offene Wertung ersetzt ist. Den Unterschied zu "klassischen" Rechtsnormen kann man sich durch ein drastisches Schulbeispiel veranschaulichen: "Wer sich unangemessen verhält, wird angemessen sanktioniert." Solche Generalklauseln sind nur der Form nach Rechtsnormen, aber nicht dem Inhalt nach, weil sie sich auf nichts Bestimmtes beziehen. Infolgedessen sind sie nur dann wie "echte" Normen anwendbar, wenn man die offene Wertung des Tatbestands (und ggf. die der Rechtsfolgeanordnung) durch klar umrissene Merkmale aus dem Bereich der realen Welt ersetzt, wenn man also in dem erwähnten Schulbeispiel das "unangemessene Verhalten" durch konkrete Verhaltensweisen umschreibt.

Das Problem hierbei ist: wie macht man dies eigentlich? Wie kommt man dazu, ein bestimmtes Verhalten als "unangemessen" zu qualifizieren? Zum Teil wird vorgeschlagen, sich zu diesem Zweck an der vermutlichen Auffassung des Gesetzgebers oder der Meinung der Mehrheit zu orientieren. Aber selbst wenn es gelänge, die hierfür erforderlichen Fakten zu ermitteln, bliebe noch immer die Frage, ob man das Recht damit nicht an Auffassungen ausliefert, die gerade nicht Gesetz geworden sind und es vielleicht auch nicht werden sollten. Wo eine Generalklausel, wie nicht selten der Fall, auf die "guten Sitten" verweist, wird das aus diesem Grund meist doppeldeutig in dem Sinn verstanden, daß damit die Auffassung "aller billig und gerecht Denkenden" gemeint sei. Im Prinzip soll also die Auffassung "aller" maßgeblich sein, dies aber nur soweit, wie diese "billig und gerecht denken". Ob dies der Fall ist, entscheidet der Rechtsanwender. Letztlich ist es also dieser, der die Norm formuliert, die er anwendet.

Man kann dieses Problem kleinreden, weil bei der Konkretisierung einer Generalklausel nur die erste Entscheidung frei ist, während die folgenden durch den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden sind. Sobald auch nur eine Entscheidung getroffen ist, kommt es nämlich zu einem reasoning from case to case, wodurch sich der Spielraum des Rechtsanwenders zunehmend verringert. Man kann das Problem aber auch dramatisieren, indem man nur diese "ersten" Entscheidungen in den Blick nimmt, die am Anfang längerer Präjudizienketten stehen. Dann zeigt sich, daß der Rechtsanwender eine offene Wertung nur dann durch eine Tatbestandsbeschreibung ersetzt, wenn er selbst die betreffende Wertung in diesem Fall für evident hält. Solche rechtlichen Selbstverständlichkeiten gibt es für jedermann. Ungeachtet der kategorialen Trennung von Sein und Sollen halten alle Menschen bestimmte Handlungen intuitiv für erlaubt oder verboten, wenn auch nicht alle dieselben Handlungen.

Ein außenstehender Beobachter wird den Umstand, daß verschiedene Richter nicht selten verschieden entscheiden, meist auf äußere Ursachen zurückführen: auf die unterschiedliche Herkunft, Schichtenzugehörigkeit, Erziehung, Ausbildung, Erfahrung, subjektive Befindlichkeit usw. Der Rechtsanwender selbst trifft die Entscheidung aus seiner Sicht jedoch deshalb, weil er sie für richtig (gerecht) hält. Zumindest bei der ersten Konkretisierung einer Generalklausel kommen daher, rechtsmethodisch gesehen, die Gerechtigkeitsvorstellungen des Rechtsanwenders ins Spiel, ohne daß man dies hinwegeskamottieren könnte. Anders als ein Dritter kann der Rechtsanwender seine Entscheidung vor sich selbst nämlich nicht damit begründen, daß er aus einem bestimmten Milieu stammt oder sich gerade gut oder schlecht fühlt. Damit würde er sich nämlich selbst einer Rechtsbeugung bezichtigen.

3. Unbestimmte Rechtsbegriffe
Was sich bei Generalklauseln im großen zeigt, wiederholt sich bei unbestimmten Rechtsbegriffen im kleinen. Denn es ist keineswegs so, daß allein Generalklauseln unbestimmt wären. Auch zahlreiche, im Grunde sogar alle Rechtsbegriffe in kasuistisch gefaßten Rechtsnormen sind mehr oder weniger unbestimmt, wobei sich diese Vagheit mit Hilfe der gängigen Auslegungsregeln nur unvollkommen beheben läßt. Nicht selten bleibt ein ungeklärter Rest, bei dessen Ergänzung die Vorstellungen des Rechtsanwenders von einer angemessenen Lösung des betreffenden Problems unauffällig miteinfließen. Dies ist der Grund, warum verschiedene Rechtsanwender auch bei der Auslegung solcher Begriffe immer wieder zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen.

Auch hier verhält es sich selbstverständlich so, daß jede Entscheidung aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes den Spielraum für spätere Entscheidungen verkleinert, so daß sich die Unbestimmtheit mit zunehmender Entscheidungspraxis verringert. Zunächst ist die Unbestimmtheit aber da und kann nur durch das Handeln eines Rechtsanwenders, der sich an seinen Vorstellungen von richtiger und falscher Praxis orientiert, behoben werden.

III. Grundsatz und Norm
All dies wirft die Frage auf, woher der Rechtsanwender eigentlich die Schlußfolgerungen gewinnt, die in der Rechtsnorm selbst nicht enthalten sind. Aus welchem Reservoir bedient er sich, um die Norm zwecks Konkretisierung mit weiterem Inhalt anzureichern? Am Beispiel der Generalklauseln wird offenbar, daß er ein ähnliches Geschäft betreibt wie der Gesetzgeber: Wie dieser münzt er normative Vorstellungen in konkrete Tatbestandsvoraussetzungen um. In reduziertem Umfang tut er dies auch bei der Füllung von Gesetzeslücken und der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe. Zwar stehen dem Interpreten nicht dieselben Möglichkeiten offen wie dem Gesetzgeber. Dieser nimmt u.a. für sich in Anspruch, auch andere Ziele verfolgen zu dürfen als der Gerechtigkeit zu dienen. Das ist dem Rechtsanwender verwehrt. Soll er weder übergriffig werden noch sich in einen politischen Befehlsempfänger verwandeln, ist er darauf beschränkt, ausgehend vom Gesetz rechtlich richtige, d.h. gerechte Entscheidungen zu treffen. Soweit freilich auch der Gesetzgeber die Schaffung gerechter Regelungen anstrebt, ist die Tätigkeit beider von ähnlicher Beschaffenheit.

1. Prinzipien als Quelle des positiven Rechts
Näher besehen besteht die Gemeinsamkeit des Gesetzgebers und des Rechtsanwenders darin, daß beide sich an übergreifenden Rechtsprinzipien orientieren – der Gesetzgeber, um daraus Rechtsnormen zu gewinnen, der Rechtsanwender, um bereits bestehende Normen zu präzisieren oder zu ergänzen.8 Bei diesen Prinzipien handelt es sich um rechtliche Gesichtspunkte, die Anspruch auf Beachtung erheben, auch wenn vor der Hand nicht ohne weiteres klar ist, was dies bedeutet. Ein Rechtsprinzip dieser Art ist etwa der Gleichbehandlungsgrundsatz, der strikte Beachtung fordert, selbst aber gar nicht sagt, wann genau verschiedene Sachverhalte in einer Weise "gleich" sind, daß eine Gleichbehandlung geboten ist. Ähnliches gilt für das Prinzip, andere nicht zu verletzen, rechtswidrig zugefügte Schäden zu ersetzen, das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip, das Sozialstaatsprinzip, der Schutz berechtigten Vertrauens, den Minderjährigenschutz u.a.m.

Zum Teil sind diese Prinzipien, wie z.B. das Prinzip materieller Gerechtigkeit oder der formellen Gleichbehandlung, sehr unspezifisch, so daß kaum zweifelhaft sein kann, daß sie vorpositiver Natur sind. Zum Teil setzen sie, wie z.B. der Minderjährigenschutz, eine ausdifferenzierte Rechtsordnung voraus und bringen diese nur auf adäquate Begriffe. In allen Fällen jedoch gilt, daß Prinzipien nicht im Wege einer rechtsförmlichen Operation "anwendbar" sind. Was ihnen abgeht, ist nämlich die Struktur einer in Tatbestandsvoraussetzung und Rechtsfolgeanordnung auseinandergelegten Norm. Sie gleichen, bildlich gesprochen, mehr flauschigen Wattebäuschen als handfesten Bausteinen. Ein Gebäude des Rechts läßt sich aus ihnen nur dann errichten, wenn sie zuvor in solche "Bausteine" umgeformt worden sind.

2. Vom Prinzip zur Norm
Sowohl für den Gesetzgeber wie für den Rechtsanwender und Interpreten stellt sich mithin die Frage, wie man von einem Prinzip zu einer Norm gelangt, sei es, um diese Norm allererst zu formulieren, sei es, um sie weiter zu präzisieren. Für den Rechtsanwender heißt dies nichts anderes als: Wie transformiert man eine Generalklausel in Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgeanordnungen und wie unbestimmte Rechtsbegriffe in bestimmte, die sich für eine Subsumtion eignen? Was Generalklauseln angeht, so ist die Antwort ebenso einfach wie überraschend: Es gibt kein rechtsmethodisches Konzept, um aus einem inhaltlichen Nichts ein inhaltliches Etwas zu machen. Eine Generalklausel läßt sich nur unter der Voraussetzung in Tatbestandsmerkmale verwandeln, daß für mindestens einen Falltyp die in der Generalklausel enthaltene Wertung als selbstverständlich angesehen wird.9 Nehmen wir das oben angeführte Schulbeispiel: Nur wenn für mindestens einen Falltyp feststeht, daß es sich um ein "unangemessenes" Verhalten handelt, kann man sich über angemessene Sanktionen dafür unterhalten; von "angemessenen" Sanktionen kann wiederum nur dann die Rede sein, wenn dem Rechtsanwender wenigstens ein Beispiel für eine solche vor Augen steht. Wüßte man nicht einmal ansatzweise zu sagen, welches Verhalten "unangemessen" ist, könnte man diese Klausel nicht "anwenden".

Der erste unproblematische Falltyp, den der Rechtsanwender in eine Generalklausel projiziert, macht aus dieser mithin eine kasuistische Norm der gewöhnlichen Art, wenn auch zunächst nur in Form einer "Einzelfallnorm". Im Wege eines reasoning from case to case kann deren Anwendungsbereich in der Folge erweitert werden. Das geschieht, indem man sich von diesem Falltyp aus mit Hilfe des Gleichbehandlungsgrundsatzes "weiterhangelt" und Falltyp an Falltyp reiht, bis die Generalklausel ein Gewebe bildet, das einer tatbestandlich ausdifferenzierten Norm nahekommt. Da eine Generalklausel von Hause aus keine klar umrissenen Tatbestandsmerkmale aufweist, wären diesem Prozeß des Weiterspinnens an sich keine Grenzen gesetzt.10 Gäbe es in dem obigen Schulbeispiel keine anderen Vorgaben als die Aufforderung, jeden, der sich unangemessen verhält, angemessen zu sanktionieren, so könnte der Rechtsanwender unter Berufung hierauf unbegrenzt weitere Anwendungsfälle hervorzaubern. Was dies verhindert, ist allein dies, daß es zahlreiche Verhaltensweisen gibt, die vom Rechtsanwender mit der gleichen Selbstverständlichkeit als nicht "unangemessen" und daher auch als nicht sanktionsbedürftig angesehen werden. Ebenso wie es selbstevidente Positivbeispiele gibt, gibt es auch selbstevidente Negativbeispiele für angemessenes und unangemessenes Verhalten. Beide markieren die Eckpunkte einer erst noch zu entwickelnden Rechtsordnung. Unsere fiktive Generalklausel gäbe lediglich den Anstoß, um den Argumentationsprozeß in Gang zu setzen, in dessen Verlauf diese schrittweise entfaltet würde.

V. Recht als Ingredienz und Produkt soziokultureller Ordnung
1. Rechtsdenken ist kulturbezogen
Aus dem Gesetz läßt sich nur herausholen, was nachweislich darin liegt. Was nicht darin enthalten ist, kann nur anderen Quellen entnommen werden. Alle Interpretation ist daher, wie man gesagt hat, "Entscheidung nach Maßstäben, die nicht mit dem erst zu interpretierenden Wort schon gegeben sind, sondern vom Interpreten an das Objekt herangetragen werden müssen – nach den für ihn und seine Zeit verbindlichen Zielsetzungen."11 Dabei führt der Rechtsanwender das Gesetz auf anerkannte Prinzipien zurück und reichert es daraus mit Inhalt an. Da solche Prinzipien in semantischer Hinsicht zunächst weitgehend inhaltsleer sind, kann dies nur gelingen, wenn vieles von dem, was unter Berufung auf Prinzipien dem Gesetz einverleibt wird, sich aus anderen Gründen von selbst versteht. Nur dann läßt es sich problemlos als Inhalt des Gesetzes deklarieren.

Der einzelne Rechtsanwender mag sich für solche Selbstverständlichkeiten auf seine "Rechtsüberzeugung", sein "Rechtsgefühl", wenn nicht gar auf sein "Gewissen" berufen. Aussicht, damit durchzukommen, hat er nur, wenn andere ebenso denken, so daß er nicht auf isoliertem Posten steht, sondern auf Zustimmung rechnen kann. Die Überzeugungskraft rechtlicher Argumente im rechtsdogmatischen Diskurs beruht faktisch auf nichts anderem als auf den verbreiteten Überzeugungen derer, die an diesem Diskurs teilnehmen. Wer sich für eine bestimmte Auslegung stark macht, appelliert daher an gemeinsame Rechtsüberzeugungen und versucht zu zeigen, daß sie die von ihm vorgeschlagene Interpretation nahelegen.12 Wo es solche Überzeugungen nicht gibt, bleibt nur die autoritative Dezision, die sich nicht argumentativ vermitteln läßt.

Allen Unkenrufen zum Trotz gibt es jedoch auch in einer modernen Gesellschaft Rechtsauffassungen, die von vielen geteilt werden. Dies beruht darauf, daß auch pluralistische Gesellschaften über eine eigentümliche sozio-kulturelle Struktur verfügen. Die Grundlage jeder Kultur aber sind verbreitete Überzeugungen von grundlegenden Wahrheiten, wie sie vor allem in sinnstiftenden Ideologien verankert sind, und außerdem kollektive Gewohnheiten und Usancen, die gewöhnlich ebenfalls mit einem Richtigkeitsanspruch einhergehen. Aus diesem Boden erwachsen die rechtlichen Vorverständnisse sowohl des Gesetzgebers als auch der Interpreten; mit dieser Grundlage wird ein Gesetz abgestimmt, wenn es im Zuge der Rechtsanwendung "stimmig" gemacht wird.

Das ist keine neue Erkenntnis. Bereits die juristischen "Klassiker" Savigny und Puchta waren der Auffassung, daß alles Recht auf der "gemeinsamen Überzeugung des Volkes" beruhe, auch wenn dieses dabei von den Juristen als den "Spezialisten" des Rechts repräsentiert" werde.13 Von hier aus ist es nur ein kleiner Schritt bis zu der These, daß die Gesetzgebung, wenn sie etwas anderes als bloße Machtausübung sein soll, sich nach der Seite der gängigen Rechtsüberzeugungen hin rückversichern muß.

2. Kulturwandel impliziert Wandel des positiven Rechts
Aus der kulturellen Verwurzelung allen Rechts folgt, daß kulturelle Veränderungen das Recht nicht unberührt lassen. Wenn eine von allen geteilte Religion ihre Überzeugungskraft verliert oder wenn soziale Lebensformen in ihr Gegenteil umschlagen, betrifft dies zugleich die Grundlage, auf der sich rechtliche Selbstverständlichkeiten bilden können. Dem hält auf Dauer auch das positive Recht nicht stand. Die Änderung der Basis, auf die sowohl der Gesetzgeber wie auch der Rechtsanwender bewußt oder unbewußt Bezug nehmen, schlägt sich unweigerlich in ihrem Denken und Handeln nieder. Dagegen bietet auch die Verfassung keinen Halt; sie nimmt vielmehr selbst an diesem Veränderungsprozeß teil.14

Wie sehr der Wandel der Ansichten über das, was richtigerweise zu tun und zu lassen ist, das Recht beeinflußt, läßt sich an der Entwicklung des Sexualstrafrechts und des Personenstandsrechts gut beobachten. Die Entkriminalisierung der Homosexualität und der Promiskuität hat ihre eigentliche Ursache nicht in der Aktivität des Gesetzgebers, sondern in der Veränderung dessen, was man Sozialmoral nennt. Entsprechendes gilt für die Einführung der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft und schließlich der "Ehe für alle", wobei über die Sinnhaftigkeit dieser und anderer Institutionen noch nichts gesagt ist. Denn ebenso, wie es kollektive Erkenntnisse gibt, gibt es auch kollektive Irrtümer: "Wahrheiten werden nicht durch Gesetzgebung wahr, sondern durch stets nachprüfende Forschung"15 Wo Gesetze explizit auf "Treu und Glauben" oder die "guten Sitten" verweisen, öffnen sie dem Rechtsanwender jedoch ganz bewußt das Tor zu dem, was allgemein oder in bestimmten Kreisen gedacht, getan und für gut befunden wird.

I. Recht in der multikulturellen Gesellschaft
1. Kulturelle Prägung und Limitierung des Rechts
Wenn ich sagte, daß das Recht in der Kultur verwurzelt ist, bezieht sich das nicht auf den depravierten Kulturbegriff, wie er umgangssprachlich üblich geworden ist und in Wortverbindungen wie Eß- und Trink"kultur", Unternehmens"kultur" u.ä.m. gipfelt. Kultur im engeren und eigentlichen Sinn des Wortes meint vielmehr eine Ganzheit von geistigen, ethischen und künstlerischen Äußerungen unter Einschluß dessen, was sie als ein solches Ganzes erscheinen läßt, nämlich den Rückbezug auf Grundüberzeugungen und Lebenshaltungen, die man nicht wechseln kann wie ein Hemd.

Aus diesem Reservoir schöpft der Gesetzgeber, wenn er scheinbar aus dem "Nichts" heraus neue Regeln schafft. Aus ihm bedient sich ebenso auch der Interpret, wenn er diese Regeln konkretisiert, ergänzt oder sonst fortentwickelt, auch wenn ihm selbst dies nicht bewußt ist. Denn wie bereits Josef Kohler einmal festgestellt hat, gilt dieser Satz "als ein Gesetz, welches unbewußt die Geister beherrscht, als ein Naturgesetz des Rechts" bzw. als eine "Tatsache, die lediglich erkannt sein will – gegen sie uns zu sträuben, wären wir machtlos". Für Kohler war es daher ausgemacht, "daß die geistige Atmosphäre, in welcher der Richter lebt, auf seine Entscheidung influiert, daß seine Entscheidung von dem Zeitgeiste beeinflußt wird. Denn auch der Richter ist ein Mann seiner Zeit, auch er steht durch tausend geistige Kanäle mit der Kultur seiner Zeit in Kontakt, und niemand kann sich diesem Kontakte entziehen."16 Daraus läßt sich zwar keine methodische Verhaltensregel gewinnen, wohl aber die Erkenntnis, warum der Gesetzesinterpret mehr aus einem Gesetz herausholen kann, als eigentlich darin liegt.

2. Doppeltes "Recht hinter dem Gesetz"
Wie sich immer mehr zeigt, kann die kulturelle Verwurzelung des Rechts da zu einem Problem werden, wo unterschiedliche Kulturen in ein und demselben Rechtsraum nebeneinander existieren, ohne zu einer einzigen zu verschmelzen. Obwohl die Politik vieler europäischer Staaten heute dahin tendiert, eine solche multikulturelle Gesellschaft forciert herbeizuführen, weil man sich davon einen Vorgriff auf einen künftigen Weltstaat erhofft, in dem alle Menschen ungeachtet ihrer Rasse, Herkunft und Kultur unter einem gemeinsamen rechtlichen Dach zusammen leben, wird über die damit verbundenen Rechtsprobleme kaum gesprochen. Das ist fatal, weil es dabei um nichts geringeres geht als um die Grundlage eines geordneten Zusammenlebens.

Allerdings gilt es zu differenzieren. Soweit unterschiedliche Kulturen nur Spielarten einer einzigen Kultur sind, muß ihr Nebeneinander nicht zwangsläufig zu Konflikten führen. Zwar kann es auch hier zu heftigen Auseinandersetzungen kommen, wie viele innereuropäische Kriege beweisen. Aber diese sind nur teilweise "kulturbedingt" und dürften sich häufig anderen Ursachen verdanken. Sieht man von dem Problem unterschiedlicher Sprachen ab, bieten die gewachsenen Gemeinsamkeiten hier nämlich eine Basis, auf der man sich treffen könnte. Nicht ganz so liegen die Dinge, wo Kulturen ganz unterschiedlichen Zuschnitts aufeinander treffen, wie es infolge der massenhaften Zuwanderung aus dem Vorderen Orient und aus Afrika derzeit der Fall ist. Hier sind die Differenzen nicht nur äußerlicher Natur, sondern erstrecken sich auf die innersten Überzeugungen, die ultimativen Wahrheiten und eine zur zweiten Natur gewordene Lebensart der Beteiligten. Weit davon entfernt, daß man sich unbeeinflußt davon über die Regeln des Zusammenlebens verständigen könnte, sind solche Gegensätze vielmehr geeignet, auf das Rechtsverständnis und damit zugleich auf das Recht selbst einzuwirken.

Wie die Auseinandersetzungen im Gefolge der Reformation zeigen, ist das vor allem im Hinblick auf die Religion zu erwarten.17 Die damaligen Glaubensunterschiede waren für die streitenden Teile von so eminenter Bedeutung, daß man meinte, mit Christen unterschiedlicher Couleur nicht in ein und demselben Staat zusammenleben zu können. Wer sich der Landesreligion nicht anschloß, wurde verfolgt, und es war eine Vergünstigung, wenn er auswandern durfte. Daß die religiösen Spannungen in Europa ihre frühere Bedeutung verloren haben, ist allein dem Umstand zu verdanken, daß die Aufklärung die Religion vom Thron gestoßen und durch die "Vernunft" ersetzt hat.

Mittlerweile scheint man in Europa das Gespür dafür verloren zu haben, was es bedeutet, Menschen, die an unterschiedliche "letzte Wahrheiten" glauben, in ein und demselben Staat zusammenzubringen. Rousseau, einer der Theoretiker der modernen Demokratie, war sich dessen noch bewußt, wenn er mit der Schroffheit dessen, der sich seiner Sache gewiß ist, schrieb: "Es ist unmöglich, mit Leuten, die man für verdammt hält, in Frieden zu leben; sie lieben hieße Gott hassen, der sie bestraft. Es bleibt keine andere Wahl, als sie zu bekehren oder zu peinigen."18 So etwas klingt heute schockierend. Denn man gibt sich mittlerweile vertrauensvoll der Hoffnung hin, daß auch religiöse und ideologische Unterschiede sich abschleifen und einer Indifferenz Platz machen werden, die keine "letzten Wahrheiten" mehr kennt. Realistischer wäre es indessen, zu fragen, womit zu rechnen ist, wenn dieses Kalkül nicht aufgeht. Eine Rechtstheorie, die ihre Aufgabe darin erblickt, "das, was ist, zu begreifen" und "ihre Zeit in Gedanken zu erfassen",19 sollte darauf jedenfalls nicht verzichten.

3. Verlust ungeschriebener Grundlagen
Eine absehbare Folge einer multikulturell werdenden Gesellschaft ist die, daß die ungeschriebenen Grundlagen wichtiger Rechtsnormen und Institutionen für viele Bürger keine Selbstverständlicheit mehr sind, weil sie mental in einer anderen Welt zu Hause sind als der, aus der diese Gesetze stammen. Infolgedessen erscheint ihnen das positive Gesetz nicht mehr als tentative Realisierung der Gerechtigkeit, sondern steht womöglich im Widerspruch zu dieser.

a) Was dies für die Zukunft der Demokratie erwarten läßt, kann hier nur angedeutet werden. Ein offener praktischer Diskurs aller Staatsbürger setzt voraus, daß sich die Beteiligten ungeachtet aller Differenzen im Prinzip doch einig sind, weil sie im großen und ganzen ähnliche Ziele verfolgen. Nur unter dieser Voraussetzung kann von der unterlegenen Minderheit erwartet werden, daß sie die Entscheidung der Mehrheit akzeptiert. Wo die Beteiligten in fundamentalen Fragen Verschiedenes anstreben, liegt dies eher fern. Hier hat jede Seite den Eindruck, daß allein sie für das "Wahre und Gute" streitet, weshalb alle, die anderer Auffassung sind, auf die Seite des "Bösen" zu stehen kommen. Wenn es nicht zu einem "Rechtspluralismus" und damit zu einer rechtlichen Dissoziierung der Gesellschaft kommt, muß damit gerechnet werden, daß die Vertreter geschlossener Weltanschauungen in dem demokratischen Verfahren vor allem die Möglichkeit suchen, den Gegner zu überwinden und dauerhaft niederzuhalten.

b) Die Folgen unterschiedlicher kultureller Prägungen für die Rechtsanwendung sind nicht minder gravierend. Wenn sich der Rechtsanwender in Fragen, die das positive Gesetz offenläßt, bewußt oder unbewußt aus dem Fundus bedient, den ihm seine Kultur zur Verfügung stellt, so hat man es in einer kulturell gespaltenen Gesellschaft mit mehreren grundlegend verschiedenen Reservoirs dieser Art zu tun. Ceteris paribus würden verschiedene Rechtsanwender daher nicht selten fundamental verschiedene Vorverständnisse zur Geltung bringen, ohne daß man ihnen deshalb einen Vorwurf machen könnte. Im Gegenteil: aus ihrer jeweiligen Sicht verhielten sie sich methodisch völlig korrekt. Das läßt in vermehrtem Maß Entscheidungen erwarten, die sich aus der Sicht der einen als "eindeutig" richtig, aus derjenigen der anderen aber ebenso eindeutig als falsch darstellen.

Wo der juristische Diskurs gemeinsame Rechtserkenntnisse nicht mehr verbürgen kann, muß es verstärkt darauf ankommen, wem das letzte Wort zusteht, wer m.a.W. die Entscheidung zu treffen hat. Dessen subjektive Rechtsvorstellung entscheidet dann darüber, was als objektives Recht durchgesetzt wird. Eben dies ist freilich die Situation, die das moderne Recht mit unterschiedlichen Mitteln zu vermeiden versucht.

Wie kann man damit umgehen? Wie kann man Kompromisse, die angesichts vorhandener Divergenzen schwer möglich sind, entgegen aller Logik doch erzwingen? Im Reichstag des Alten Deutschen Reiches hatte man als Reaktion auf die Glaubensspaltung den Fürstenrat in katholische und evangelische Stimmen geteilt. Die Besetzung des Reichskammergerichts war seit 1648 ebenfalls nach einem konfessionellen Proporz geregelt. Man versuchte also, die Lösung streitiger Fragen in die Abstimmung zu verlagern. Kann man sich vorstellen, eine ähnliche Lösung künftig auch für die Beteiligung muslimischer und nicht-muslimischer Richter vorzusehen? Und würde ein solches Verfahren auch dann noch funktionieren, wenn die Bevölkerung einmal überwiegend muslimisch wäre, wie es in manchen Hochrechnungen mittlerweile angenommen wird? Das sind einige der Fragen, die einer rechtlichen Erörterung wert wären, auch wenn der Meinungsdruck, der auf solchen Diskussionen lastet, dies bisher verhindert hat.

VII. Antagonistische Vorverständnisse in monokulturellen Gesellschaften
Um sich von der Wirksamkeit des "Rechts hinter den Gesetzen" zu überzeugen, muß man jedoch unbedingt nicht die multikulturelle Gesellschaft ins Visier nehmen. Auch in kulturell scheinbar homogenen Gesellschaften können sich antagonistische Vorverständnisse entwickeln, die das Ziel einer rechtlichen Ordnung gefährden. Der aus den Kreisen der Arbeiterschaft früher häufig erhobene Vorwurf der Klassenjustiz zeigt, was gemeint ist.

Heute steht anderes, wenn auch Vergleichbares auf der Tagesordnung. Wir erleben derzeit eine von vielen nicht mehr für möglich gehaltene Moralisierung der politischen Auseinandersetzung, in deren Gefolge wiederum ein tiefer Riß durch die Gesellschaft geht. Vieles erinnert mittlerweile an eine Gesellschaft im Zustand eskalierender Glaubensspaltung, wo von sich und ihrer Sache überzeugte Eiferer alles Heil von der Verfolgung und Ausschaltung Andersdenkender erwarten. Zunehmend mehr Positionen werden dabei dem politischen Wettbewerb entzogen.

Daß ein verändertes Rechtsverständnis auf dem Weg über Gesetzgebung und Gesetzesauslegung auch insoweit das positive Recht beeinflußt, pfeifen die Spatzen von den Dächern. Ob das, was die Mehrheit für "Recht" hält, es aus diesem Grund bereits auch ist, steht freilich auch hier auf einem anderen Blatt. Über die Richtigkeit der Prinzipien, die dem positiven Recht vorgelagert sind und es prägen, müßte vielmehr eine eigene Debatte geführt werden. Diese würde kompetente Teilnehmer und eine unaufgeregte Atmosphäre voraussetzen, wie sie nur eine auf die gedanklichen Grundlagen des Rechts spezialisierte Wissenschaft zur Verfügung stellen kann. Das neuzeitliche Natur- und Vernunftrecht war eine solche "Metaphysik des Rechts" gewesen, von deren Ergebnissen wir unterschwellig immer noch zehren. Die Gegenwart wartet auf ein vergleichbares Unternehmen bisher vergebens, weil die gängige Rechtswissenschaft sich mit der Oberfläche des positiven Rechts bescheidet und nicht einmal dessen kulturelle Voraussetzungen thematisiert – getreu dem resignierenden Wort Ludwig Kapps, daß die Schale des Rechts der Kern der Jurisprudenz ist.20



  1. So konstatiert Esser, Grundsatz und Norm, 1956, 176, jedenfalls für die historische Interpretationsmethode, "die in der Treue zum Text eine Fortsetzung der Treue zum Fürsten erlebt", die "Abkunft ... aus der absolutistischen Gedankenwelt".
  2. Vgl. Braun, Deduktion und Invention, 2016, 60 f.
  3. Heck, AcP 112 (1914), 19 f, 51; ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen 1932, 107; ders., Rechtserneuerung und juristische Methodenlehre, Tübingen 1936, 11.
  4. Nach Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, 401, ist sie in der Tat "ein irrationales Ideal".
  5. Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat?, Frankfurt a.M. 1986, 39 ff.
  6. Vgl. Aristoteles, Nikomachische Ethik, 1. Buch, 1 (1094 b); Zippelius, Festschrift Hans Huber, Bern 1981, 143 (146).
  7. Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, in: ders., Rechtswissenschaft und Soziologie (hrsg. von Th. Würtenberger), 1962, 13 (18).
  8. Esser (Fn. 1), 4 f, nennt die allgemeinen Rechtsgrundsätze daher "ein Stück jener vor-gesetzlichen Wertordnung oder Kultur, die im Wege der politischen Legislative Recht bildet, nicht minder aber in der Rechtsprechung wirkt ..."
  9. Das gilt nach Kelsen (Fn. 4), 373, auch für Kants kategorischen Imperativ, denn dieser setze "die Antwort auf die Frage, wie man handeln soll, um gut oder gerecht zu handeln, als durch eine bestehende Ordnung gegeben voraus ... Mit anderen Worten: Was gut und böse ist, versteht sich von selbst."
  10. Reichhaltiges Anschauungsmaterial hierzu bei Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 1968.
  11. Esser (Fn. 1), 258.
  12. Vgl. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, 1972 126, sowie 140.
  13. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814, 8 ff ; ders., System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, 1840, 14 ff, 39 ff; Puchta, Das Gewohnheitsrecht, Bd. 1, 1828, 161 ff, Bd. 2, 1837, 17 ff.
  14. Eindringlich dazu Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, 3. Aufl. (hrsg. von F. Nicolin und O. Pöggeler), 1969, § 552 Anm. (S. 431 ff).
  15. Esser (Fn. 1), 331.
  16. Kohler, JherJB 25 (1887), 262 (289 f).
  17. Köhler, Recht und Gerechtigkeit, 2017, 179 f, 203 f, 329 f.
  18. Rousseau, Der Gesellschaftsvertrag (übersetzt von H. Denhardt), 1974, 157.
  19. So Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Vorrede (Originalausgabe S. XXI).
  20. Kapp, System der Rechtsphilosophie, 1857, 239.