oder: Was ist eigentlich aus dem Naturrecht geworden?

In: Juristen-Zeitung 2013, S. 265 – 273

Nachdem die Vorstellung einer rationalen Rechtserkenntnis unter dem Namen „Naturrecht“ das europäische Rechtsdenken mehr als 2000 Jahre vorangetrieben und befruchtet hat, soll das Naturrecht nach heute gängiger Auffassung ausschließlich der Vergangenheit angehören. Das entbehrt schon auf den ersten Blick jeder Plausibilität. Der folgende Beitrag zeigt, daß das Naturrecht nur dem Namen, nicht der Sache nach verschwunden ist und in anderer Form nach wie vor seine Stellung behauptet.

I. Rechtsrelativismus in der Theorie

1. Bekenntnis statt Erkenntnis

Der Rechtsrelativismus wird nicht müde zu betonen, daß alles Recht auch anders sein könne. Setzt man das Recht mit den Verlautbarungen gleich, wie sie in Form von Gesetzen allenthalben verkündet werden, ist das banal. Meist handelt es sich dabei nämlich um Änderungsgesetze. Daß Rechtsänderungen routinemäßig erfolgen, läßt sich daher schwer leugnen. Nichts ist aus diesem Grund leichter, als dem Recht eine innere Notwendigkeit oder einen moralischen Gehalt abzusprechen. Daß Rechtsnormen gleichwohl befolgt werden, wird nach relativistischer Auffassung nicht durch das Pflichtbewußtsein der Normadressaten, sondern durch „äußere“ Motive sichergestellt, namentlich dadurch, daß Zuwiderhandlungen unter Zwangsandrohung gestellt sind.

Niemand hat dafür eindrucksvollere Formulierungen gefunden als Gustav Radbruch. Nach seinem bekannten Diktum sollen die letzten rechtlichen Sollenssätze „nicht der Erkenntnis, sondern nur des Bekenntnisses fähig“ sein.[1] Das Recht beruht danach auf Willensakten, die ebensogut anders hätten ausfallen können. Das wird zwar ausdrücklich nur für die „letzten Sollenssätze“ gesagt, gilt aber im Grunde für alles Recht. Denn wenn das Recht schon im Großen kein Gegenstand der Erkenntnis ist, kann es sich im Detail kaum anders verhalten. Der Erkenntnis zugänglich sind nach dieser Auffassung allenfalls die gedanklichen Folgen, die sich aus willkürlich gesetzten Vorgaben ergeben. Ihrer Substanz nach gehen diese jedoch auf dasselbe „Bekenntnis“ zurück. Wenn dessen Grundlage prekär ist, so ist es diejenige der Folgen nicht minder. An die Stelle eines tragenden Rechtsgedankens tritt für den Relativismus die Macht, manchmal die Macht der Verhältnisse, meist aber die Definitionsmacht des jeweiligen Machthabers. Um es mit den Worten Radbruchs zu sagen: „Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist.“[2] Ungeachtet der kategorialen Trennung von Sein und Sollen wird das Recht hier unmittelbar auf ein Sein zurückgeführt, nämlich auf den Willen des mit überlegener Zwangsgewalt ausgestatteten Gesetzgebers.

Für einen Theoretiker des Relativismus wie Kelsen war die Idee der Gerechtigkeit daher nur ein „schöner Traum“,[3] ein „irrationales Ideal“.[4] Soll die Rechtswissenschaft nicht einem Trugbild hinterher eilen, muß ihr ein anderes Ziel gesetzt werden, als nach der Gerechtigkeit zu suchen. In Betracht kommt im Grunde nur zweierlei: einmal die Tatsachen zu ermitteln, denen die Bedeutung beigemessen wird, Recht zu sein, sodann aber den Umfang dieser Bedeutung abzustecken. Wenn die Gerechtigkeit nichts ist, so ist die äußere Gestalt des Rechts alles. Radbruch hat daher zustimmend die Bemerkung Ludwig Knapps zitiert, wonach „die Schale des Rechts“ der „Kern der Jurisprudenz“ sei.[5] Diese kann tiefer nicht gehen; denn unter der Schale verbirgt sich nichts, was relevant für sie wäre.

2. Positivismus impliziert Relativismus

Daß die Karriere des Rechtsrelativismus auf die des Rechtspositivismus unmittelbar folgt, ist nach dem Gesagten kein Zufall. Der Rechtspositivismus lehrt, daß es „ein Naturrecht nicht gibt“, und versteht unter Recht die Summe aller Verhaltensregeln, die mit dem Anspruch auf Befolgung faktisch durchgesetzt werden. Zur Beglaubigung dessen beruft man sich gern auf die Erfahrung. Wer sich vergegenwärtigt, wieviele unterschiedliche Rechtsordnungen nebeneinander bestehen und wieviele davon in der Vergangenheit andere abgelöst haben und in Zukunft weiteren Platz machen werden, wird sich in der Tat schwer vorstellen können, daß diese Vielfalt eine andere Ursache hat als gesetzgeberische Willkür. Was aber in einem solchen Maße positiv ist, kann – so sollte man meinen – nicht zugleich Ausdruck eines absolut Gültigen sein. Seine Gültigkeit kann nur relativ sein, nämlich relativ zu den Setzungen, auf denen es beruht, und damit beschränkt auf das räumliche und zeitliche Umfeld, in dem es mit Hilfe staatlicher Macht praktiziert wird.[6]

3. Recht und Unrecht sind austauschbar

Daß es unterschiedliche Rechtsordnungen gibt, würde an sich nicht ausschließen, daß alle an derselben Rechtsidee orientiert sind. Ihre Verschiedenheit könnte nämlich darauf zurückzuführen sein, daß der Gedanke des Rechts immer wieder unterschiedlich zur Ausführung gebracht wird, nämlich 1) unvollständig, 2) irrtumsbehaftet und 3) je nach den Umständen durch zahllose Kompromisse verwässert. Aber der Anspruch des Relativismus geht weiter. Dieser leugnet eine gemeinsame Idealvorstellung, die ja ebenfalls etwas Absolutes wäre, und erklärt die Rechtsidee selbst für kontingent. Dem Relativismus zufolge ist der Gesetzgeber durch nichts gehindert, jeden beliebigen Inhalt für Recht zu erklären. Nach einem Wort Kelsens ist die Regierung totalitärer Staaten daher „ermächtigt, Personen unerwünschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslager zu sperren und zu beliebigen Arbeiten zu zwingen, ja zu töten.“ Solche Maßnahmen könne man „nicht als außerhalb der Rechtsordnung dieser Staaten stehend ansehen“.[7] Ebenso wie der Gesetzgeber kann nach Kelsen auch der Richter nach Gutdünken entscheiden, soweit ihm das Gesetz die Kompetenz dazu verliehen hat. Denn der Richter ist nichts anderes als ein Gesetzgeber im Kleinen.[8]

Halten wir fest: nach relativistischer Auffassung ist jedes Recht nur eine von vielen Möglichkeiten. Keine davon ist per se vorzugswürdig. Eigentlich müßte man das Wort Recht daher in Anführungszeichen schreiben; denn über die innere Qualität dessen, was damit bezeichnet wird, über sein Verhältnis zur Gerechtigkeit, soll damit nichts ausgesagt werden. So jedenfalls in der Theorie.

II. Rechtsabsolutismus in der Praxis

1. Begründung erfordert eine Grundlage

In Politik und Rechtsprechung ist von diesem Relativismus wenig zu spüren. Anders als in den Gefilden reiner Theorie geht es hier nicht darum, fremde Entscheidungen aus der Beobachterperspektive zu erklären, sondern darum, eigene Entscheidungen zu fällen und für die Betroffenen überzeugend zu begründen. Das bedarf einer argumentativen Engführung dergestalt, daß alle Entscheidungen außer einer als unrichtig erscheinen.

a) Was zunächst die Politik betrifft, ist das allgemein bekannt: Wer bei Wahlen Erfolg haben will, wird sich zwar primär an den Interessen der Mehrheit orientieren; dennoch wird er kaum je auf den Anspruch verzichten, damit auch der Gerechtigkeit zu dienen. Denn die Menschen wollen sich auf seiten des Rechts, nicht des Unrechts wissen. Ökonomische Umverteilung wird daher als eine Forderung sozialer Gerechtigkeit thematisiert, Rentenerhöhung oder -senkung als Forderung der Generationengerechtigkeit, Frauenförderung als Frage der Geschlechtergerechtigkeit usw. Das ist durchaus kein Etikettenschwindel; denn die meisten sind von dieser Ausschilderung überzeugt, häufig sogar mit großer Inbrunst. Die Meinung, Politiker seien durchweg Zyniker und die Bürger würden sich von ihnen blindlings vereinnahmen lassen, geht am Selbstverständnis sowohl der Wähler als auch der Gewählten vorbei. In einem strengen Sinn wissen vielleicht alle nicht, was sie tun. Dennoch können sie es nur dann tun, wenn sie von der Berechtigung ihres Tuns überzeugt sind.

b) Auch einem Richter würde eine relativistische Sicht bei seiner Arbeit wenig helfen. Seine Aufgabe besteht darin, Urteile zu erlassen, d.h. die vor ihn tretenden Menschen mit nachvollziehbaren Gründen ins Recht oder ins Unrecht zu setzen. Wer auf die Seite des Unrechts zu stehen kommt, büßt Geld oder Freiheit ein, bisweilen sogar beides. Man kann ihm daher unmöglich sagen, daß das Gericht ebensogut auch anders hätte entscheiden können. Man kann ihm nur sagen, daß das Urteil aus zwingenden Gründen so ausfallen mußte, wie es erlassen wurde. Mit jeder anderen Erklärung müßte er den Eindruck erlangen, daß man Spott mit ihm treibt. Aber es geht nicht nur um die Außendarstellung. Denn ein Richter könnte das Urteil in vielen Fällen kaum absetzen, wenn er nicht auch selbst der Auffassung wäre, daß es richtig ist. Nur wenige haben die Nerven, einem anderen kaltblütig zu schaden, wenn sie sich gleichzeitig sagen müssen, daß man ihn ebensogut ungeschoren lassen könnte. Wer etwas anderes behauptet, macht sich etwas vor – sowohl über die innere Verfassung seiner Mitmenschen als auch über die eigene.

Der in der Theorie vorherrschende Relativismus hat daher keinen Einfluß darauf, daß in der Praxis absolute Positionen dominieren. Wo begründete Entscheidungen zulasten anderer getroffen werden müssen, kommt man mit der Vorstellung unterschiedlicher, aber „gleichwertiger“ Maßstäbe nicht aus, sondern bedarf belastbarer Vorgaben, die sowohl den Entscheider selbst als auch andere überzeugen. Das alles mag theoretisch vielfach nicht reflektiert sein, praktisch ist es dennoch unvermeidbar. Im Ergebnis herrscht in der Praxis daher ein harter Absolutismus vor, allerdings kein Absolutismus des überall und zeitlos richtigen Rechts, sondern der des jeweils geltenden.

2. Gleichzeitige Anwendung verschiedener Rechtsordnungen

a) Praktische Relevanz erlangt der Relativismus für den Rechtsanwender allein da, wo dieser gleichzeitig mit mehreren Rechtsordnungen konfrontiert ist, die beide Gültigkeit beanspruchen. Das ist vor allem im Internationalen Privatrecht der Fall, wo bestimmt wird, welches von mehreren Sachrechten in einem gegebenen Fall zur Anwendung gelangen soll. Das Internationale Privatrecht beruht implizit auf der Voraussetzung, daß verschiedene Rechtsordnungen für vergleichbare Sachverhalte zwar andere, im Prinzip jedoch gleichwertige Lösungen vorsehen. Ohne diese Annahme wäre der Verweis auf die Vorschriften einer anderen Rechtsordnung nicht sinnvoll. Der Rechtsanwender muß in diesem Zusammenhang akzeptieren, daß bestimmte Fragen – wie z.B. die Wirksamkeit einer Eheschließung oder die Voraussetzungen einer Scheidung – auf rechtlich akzeptable Weise verschieden geregelt sein können. Allerdings wendet er nicht unterschiedliche Rechtsordnungen nebeneinander an, sondern befindet zunächst nur über die Anwendung einer Vorzugsregel, die auf neue Weise Eindeutigkeit herbeiführen soll.

b) Im Bereich der Gesetzgebung sorgt heute vor allem der steigende Anteil von Migranten aus anderen Kulturkreisen für Irritation. Im Umgang mit Zuwanderern sieht sich der Staat punktuell außerstande, an der für alle gemeinsamen „Hausordnung“ festzuhalten, und akzeptiert je nach Personenkreis unterschiedliche Regeln. So gestattet er etwa Moslems und Juden Schlachtmethoden, die bei Angehörigen anderer Religionen Geldbußen zur Folge hätten,[9] oder er ermöglicht ihnen in scheinbar neutraler Form die medizinisch nicht indizierte Beschneidung von Knaben, die an sich eine Körperverletzung darstellt.[10] Überhaupt fehlt dem Gesetzgeber zunehmend die Kraft, fremden Leitbildern eine eigene „Leitkultur“ entgegenzusetzen, weil alle Kulturen aus politischen Gründen für gleichwertig erklärt werden. Und zwar nicht nur an sich, sub specie aeternitatis, sondern auch mit Blick auf ihre Ausübung und Verbreitung in einem anderen als ihrem Herkunftsland. Die Verankerung von Kulturen in geographischen und historischen Räumen wird damit ignoriert, die Auflösung der eigenen Kultur wird emotionslos ins Kalkül gezogen.

Aber all dies hebt den praktischen Absolutheitsanspruch nicht auf. Einmal betrifft es bislang nur Ausnahmesituationen, sodann aber wird auf den Anspruch absoluter Richtigkeit keineswegs gänzlich verzichtet. Ansatzweise verzichtet wird auf das Territorialitätsprinzip, demzufolge es in einem Staat nur ein Recht für alle gibt. An seine Stelle tritt partiell der bis vor wenigen Jahren für überholt gehaltene Personalitätsgrundsatz, der bestimmten Personengruppen ein eigenes Recht zugesteht.

III. Naturrecht als Erkenntnisgegenstand

1. Aussagen über Recht sind wahrheitsfähig

Der Rechtsabsolutismus kommt indessen nicht nur in unreflektierter Form in der Praxis vor, sondern ist auch Gegenstand einer eigenen Theorie, die traditionell als „Naturrecht“ firmiert. In der Sache ist dieser Begriff unglücklich, weil er – ähnlich wie der des Rechtspositivismus[11] – mehrdeutig ist und daher zu vielen Mißverständnissen Anlaß gibt.[12] Im vorstehenden Zusammenhang ist jedoch allein von Interesse, worum es im Kern geht. Das aber ist nichts anderes als die These, daß alles, was den Namen „Recht“ nicht bloß trägt, sondern auch verdient, sich nicht einem bloßen Bekenntnis, sondern einer Erkenntnis verdankt und daher wahrheitsfähig ist. Genauer: als wahrheitsfähig wird nicht nur die Aussage angesehen, daß der Gesetzgeber dies oder jenes für Recht erklärt habe – dem könnte auch ein Positivist zustimmen –, sondern auch und vor allem die, daß es unabhängig von dieser Deklaration tatsächlich Recht ist. Wer von Naturrecht spricht, nimmt daher auf eine Rechtserkenntnis Bezug, die vom positiven Recht unabhängig ist.

In der Geschichte ist das „Naturrecht“ in unterschiedlichen Spielarten aufgetreten.[13] Ihnen ist überwiegend gemeinsam, daß sie dem richtigen Recht eine von den positiven Normen unabhängige Existenz zusprechen, so daß es als Gegenstand einer auf Wahrheit gerichteten Erkenntnis aufgefaßt werden kann. Vom Standpunkt einer empiristischen Erkenntnistheorie aus liegt der Einwand nahe, daß dieses Naturrecht sich jeder Wahrnehmung entziehe: Man kann es nicht sehen noch hören noch fühlen. Während das positive Recht im Gesetzblatt steht, was jederzeit nachgeprüft werden kann, soll sich das Naturrecht allein dem Denken erschließen, in dessen Bereich es häufig so viele Meinungen gibt wie Köpfe. Gegen solche Bedenken hat freilich bereits Montesquieu[14] auf das Beispiel der Geometrie verwiesen: Auch ein Kreis ist ein gedankliches Gebilde, das nicht unmittelbar wahrgenommen werden kann. Dennoch hat er Eigenschaften, die im Wege gedanklicher Analyse erkannt werden können. Und ebenso, könnte man ergänzen, steht auch das Ergebnis arithmetischer Operationen objektiv fest, auch wenn es noch niemand ermittelt hat. Glaubt man den Anhängern des Naturrechts und denen, die ihm nahestehen, so hat auch die Frage nach dem Recht eine im voraus feststehende Antwort, nicht anders als die Frage nach dem Ergebnis mathematischer Operationen. Andernfalls würde es hier wie da keinen Sinn machen, danach zu suchen. Weit davon entfernt, überholt zu sein, ist die one-right-answer-These von Ronald Dworkin in unseren Tagen energisch verteidigt worden.[15]

2. Selbstaufhebung des Naturrechts durch Positivierung

Ähnlich wie Radbruch nur die letzten rechtlichen Sollenssätze auf ein „Bekenntnis“ zurückführte, geben sich auch die Anhänger des Naturrechts meist damit zufrieden, daß nur die grundlegenden Prinzipien dem positiven Recht rational vorgegeben seien. Die zahllosen Details jeder Rechtsordnung sollen dagegen durchaus positivrechtlich bestimmt werden. Um die tragenden Prinzipien zu finden, wird in der aristotelisch-thomistischen Tradition empfohlen, die Vernunft der Sprache des Seins zu öffnen[16], sich also in die Ordnung des Seins hineinzudenken, um deren normativen Gehalt erkennen und seinsanalog fortführen zu können.[17] Im Verlauf des 17. und 18. Jahrhunderts ging man indessen dazu über, das Recht nicht mehr aus der immanenten Ordnung der Welt, sondern aus der Vernunft des danach fragenden Subjekts abzuleiten. Auf dieser Basis wandelte sich das Naturrecht immer mehr zu einem Vernunftrecht. Parallel dazu wurden umfassende Systeme des Natur- und Völkerrechts entworfen, die sich in nie gekannter Weise bis ins Detail über fast alle Bereiche menschlichen Handelns ausließen. Den Anstoß dazu gab eine Situation, die für einen solchen „Naturrechtsboom“ wie geschaffen war: Im Zuge der Aufklärung war auch die praktische Philosophie in einem Aufbruch begriffen, das positive Recht jedoch war zersplittert, formal defizitär und aus vielerlei Gründen hinter den Ansprüchen der Zeit zurückgeblieben. In dieser Lage gingen die großen Naturrechtslehrer dieser Epoche – Grotius, Pufendorf, Thomasius, Wolff u.a. – daran, hochdifferenzierte Rechtssysteme auszuarbeiten, denen, wie man spöttisch bemerkt hat, nur noch die Unterschrift des Monarchen fehlte, um geltendes Recht zu sein. Tatsächlich wurden dadurch die Kodifikationen des sog. Naturrechtszeitalters vorbereitet, mit denen die damalige Naturrechtslehre im wahrsten Sinn des Wortes „verwirklicht“, nämlich positiviert wurde. Über diesen unmittelbaren Erfolg hinaus bilden diese Werke bis heute die Grundlage mancher modernen Gesetzbücher wie namentlich des deutschen BGB.

Mit seiner Positivierung aber war die historische Mission des systematischen Naturrechts erfüllt. Fortan konnte man sich scheinbar auf die Erforschung des positiven Rechts beschränken. Dieses dem Anspruch nach bescheidenere, allerdings mit um so größerem Aufwand betriebene Unternehmen bestimmte den Geist der neuen Zeit. Der Siegeszug des Rechtspositivismus und mit ihm des Relativismus ging einher mit einem Verschwinden des Naturrechts als einer gemeineuropäischen Erscheinung.[18] Daß Hegel seine 1821 erschienenen „Grundlinien der Philosophie des Rechts“ mit dem Untertitel „Naturrecht“ versah, erscheint von daher fast als ein Anachronismus.[19] Die heutige Rechtsdogmatik will von der altadeligen Herkunft des „positiven“ Rechts vollends nichts mehr wissen und verschließt insoweit den Blick vor ihrer eigenen Geschichte.

3. Lebendiges Naturrecht

Gleichwohl ist das Naturrecht als eigener Erkenntnisgegenstand nicht völlig verschwunden.[20] Es lebt auch in der Gegenwart fort, wenn auch teilweise im Schatten der Öffentlichkeit und teils unter anderem Namen.

a) Innerhalb der katholischen Theologie führt es abseits der allgemeinen Aufmerksamkeit eine Nischenexistenz, von der viele nichts ahnen. Deshalb war das Erstaunen groß, als im Jahr 2011 Benedikt XVI. anläßlich seiner Rede vor dem Deutschen Bundestag[21] es unternahm, eine Lanze für das aristotelisch-thomistische Naturrecht zu brechen, wie es in der katholischen Soziallehre noch immer gepflegt wird. Der Versuch schlug fehl, obwohl er geschickt gemacht war. Wie verlautete, fehlten vielen Abgeordneten die Voraussetzungen, um den ebenso schlichten wie eindringlichen Worten des Papstes folgen zu können. Noch dazu traten rasch Kritiker auf den Plan, deren weltlicher Gott weder Aristoteles noch Thomas, sondern Kelsen heißt, und taten das Ihre, um das Anliegen der Rede zu verwischen.[22]

b) Ungleich besser ist es um die Lehre von den Menschenrechten bestellt, die aus der Naturrechtslehre hervorgegangen ist und erkenntnistheoretisch auf demselben Boden steht. Im Gegensatz zu dem an allen Fronten bekämpften ontologischen Naturrecht hat sie bisher alle Kontrollen unbeschadet passieren können und als „Human rights theory“ weltweit Anerkennung erlangt. Dabei kommt ihr dreierlei zugute: einmal, daß sie den mittlerweile verrufenen Namen des „Naturrechts“ vermeidet, sodann aber, daß vielfach in der Schwebe bleibt, ob sie auf positiver oder vorpositiver Grundlage beruht, und drittens schließlich, daß sie den Konsens der Gebildeten und politisch Aktiven auf ihrer Seite hat, der dem Naturrecht auch schon in seiner klassischen Zeit den nötigen Rückhalt verschaffte. Gegen eine solche Koalition ziehen auch die modernen Naturrechtskritiker nur ungern ins Feld.

Ich werde auf die katholische Soziallehre und die Menschenrechtsdiskussion im vorstehenden Zusammenhang nicht weiter eingehen, weil es dazu eines gründlicheren Ausgriffs bedürfte, als er hier möglich ist. Die folgenden Ausführungen schöpfen daher das Thema dem Umfang nach nicht aus. Sie befassen sich nur mit einigen ausgewählten Aspekten.

IV. Rahmenbedingungen rationaler Rechtserkenntnis

Gegen die von positivistischer Seite geübte Kritik kann das Naturrecht nicht durch die Beschwörung seiner ruhmreichen Vergangenheit, sondern nur dadurch verteidigt werden, daß aufgezeigt wird, wie unabhängig von bestimmten Traditionen nicht-positive Rechtserkenntnis möglich ist. Nimmt man Maß an den Naturwissenschaften, so zeigt sich, daß diese nach geläufigem Verständnis 1) auf ein reales Erkenntnisobjekt bezogen sind, 2) über eine rationale Erkenntnismethode verfügen und 3) Ergebnisse liefern, die beliebig reproduzierbar sind. All dies wird dem Naturrecht abgesprochen. Zu Recht? Und falls nicht: unter welchen Bedingungen ist rationale Rechtserkenntnis möglich?

1. Unmittelbare Gewißheit und Theorieabhängigkeit

Um mit dem erstgenannten Punkt anzufangen: Streng genommen befassen sich auch die Naturwissenschaften nicht ausschließlich mit „wahrnehmbaren Objekten“. Da wir die sinnliche Wahrnehmung selbst nicht unmittelbar wahrnehmen können, sind alle Wahrnehmungen theorieabhängig. Bereits um denken zu können, daß man etwas sieht oder hört, braucht man eine rudimentäre Theorie des Sehens, Hörens usw. Erst in deren Licht wird eine diffuse Empfindung zur Wahrnehmung. Die Theorieabhängigkeit verstärkt sich, je weiter man sich von der „unmittelbaren“ Sinneswahrnehmung entfernt. Im Mikro- und Makrobereich geht es um hochtheoretische Konstrukte. Es gibt sicher nur wenige, die hier über ein eigenes Urteil verfügen. Die verbreitete Überzeugung, daß es gleichwohl um die Erkenntnis „realer“ Objekte gehe, beruht in hohem Grade im Vertrauen auf die jeweiligen Experten, letztlich also auf Autoritätsglaube.
Daß man sich auch im Rahmen rechtlicher Erörterungen gern auf Autoritäten beruft, ist daher als Totschlagsargument ungeeignet. Ein Kritiker könnte einwenden, im Bereich der Naturwissenschaften verfüge jedermann über basale Erfahrungen, auf die sich alle theoretischen Konstrukte müssen zurückführen lassen. Aber das ist beim Recht nicht anders: Was wir als Recht bezeichnen, hat immer auch Bezug zu elementaren Rechts- oder Unrechtserfahrungen; andernfalls ließe es sich kaum unter rechtliche Kategorien subsumieren. Ein drastisches Beispiel für eine jedermann zugängliche Rechtswahrheit hat Vittorio Hösle in die Debatte geworfen: „Der Satz ‚Die Vergasung unschuldiger Menschen ist ein Verbrechen’ ist tatsächlich so wahr wie der Satz „Zwei mal zwei ist vier’.“[23] Dem wird man heute – trotz Kelsen – nicht leicht widersprechen. Akzeptiert man diesen Satz jedoch, so räumt man ein, daß es Rechtswahrheiten gibt, die nicht von positiven Vorgaben abgeleitet sind, sondern umgekehrt dem positiven Recht zur Grundlage dienen. Eben dies jedoch war gerade die Frage.

2. Rationale Methodik

Auch in der Erkenntnismethode steht das Naturrecht nicht so weit zurück, wie seine Kritiker glauben machen möchten.

Wie wir seit Popper[24] wissen, führt von empirischen Beobachtungen kein direkter Weg zu wissenschaftlichen Allsätzen. Dazu bedarf es vielmehr einer Hypothese, welche die Empirie übersteigt und nur in einem Akt produktiver Imagination gefunden werden kann. Angesichts der Unendlichkeit der Welt und der Beschränktheit unserer Fähigkeiten kann eine solche Hypothese nicht verifiziert, sondern nur falsifiziert werden. Hat sich bei einem Test gezeigt, daß sie falsch ist, muß sie fallen gelassen oder wenigstens modifiziert werden. Das letztere ist wiederum nur im Wege eines gedanklichen Vorlaufs möglich, der sich in der Folge ähnlichen Tests stellen muß. Diese Methode des „trial and error“ garantiert nicht die Wahrheit, sondern nur die sukzessive Eliminierung von Unwahrheiten. Auch nach noch so vielen fehlgeschlagenen Falsifikationsversuchen können wir nicht sagen, daß ein bestimmter Allsatz „wahr“, sondern nur, daß er in einem bestimmten Grade „gesichert“ ist.

Dem könnte ein Anhänger des Naturrechts leicht zustimmen und darauf hinweisen, daß auch seine Erörterungen auf Allsätze abzielen. So geht es ihm beispielsweise um die These, daß es generell unrecht ist, jemand, der sein Land ohne Erlaubnis verlassen will, wie einen Hasen abzuschießen. Jedermann weiß zwar, daß die gesetzgebenden Organe dies gleichwohl gestatten oder sogar gebieten können. Aber das ist kein Einwand. Der Sinn der Behauptung ist vielmehr der, daß es unabhängig von einem solchen Gesetz unrecht ist, dies zu tun, daß also das Gesetz in diesem Fall nicht Recht, sondern Unrecht im Gewande des Rechts ist. Wer dies überprüfen möchte, muß auch hier versuchen, die Ausgangsthese zu falsifizieren. Das ist freilich nur durch ein Gedankenexperiment möglich. Geht man einmal davon aus, daß in derartigen Dingen alle über ein hinreichendes Verständnis verfügen, wäre es ein bedenkenswerter Einwand, wenn alle oder die meisten spontan anderer Meinung wären. Sind sie das nicht, stimmen sie vielmehr zu, hätte sich die These beim ersten Test bewährt; denn die „Einstimmung aller Urteile“ ist nach Kant wenigstens ein „Probierstein der Wahrheit“.[25] Man könnte daher im nächsten Schritt auf möglicherweise nicht bedachte Folgen (z.B. die Abwanderung dringend benötigter Fachkräfte) verweisen und den Test wiederholen usw. Je mehr die These solchen gedanklichen Falsifikationsversuchen standhielte, desto gesicherter wäre sie, mit desto größerer Berechtigung könnte man daher sagen, daß sie „wahr“ ist, selbst wenn das Gesetz eines bestimmten Staates etwas anderes vorsieht. Gewiß sind Gedankenexperimente mit realen Experimenten nicht gleichzusetzen. Dennoch gilt, daß die Struktur der Erkenntnisgewinnung so verschieden nicht ist.[26]

3. Intersubjektivität durch Selektion

Die Reproduzierbarkeit naturwissenschaftlicher Erkenntnisse geht nach verbreiteter Auffassung darauf zurück, daß hier jede Subjektivität ausgeschaltet sei. Sie hat jedoch, um einen ketzerischen Gedanken zu äußern, vielleicht auch damit zu tun, daß Subjekte, die den erstrebten Konsens stören würden, stillschweigend ausgeblendet werden.[27] So käme etwa niemand auf die Idee, bei Untersuchungen, die Farb- oder Tonempfinden voraussetzen, Farbenblinden oder Schwerhörigen ein Mitspracherecht einzuräumen oder bei logischen Operationen die Äußerungen eines „Andersbegabten“ in Betracht ziehen. Umgekehrt würden individuelle „Sonderfähigkeiten“, so es sie gäbe, ebenfalls unberücksichtigt bleiben; denn auch sie könnten die angestrebte Verallgemeinerbarkeit erschweren.[28] Viele naturwissenschaftliche Erkenntnisse sind daher unausgesprochen auf die Sinnes- und Verstandesfähigkeiten eines „Normalmenschen“ bezogen und verdanken sich so in der Tat in gewissem Umfang einer Selektion.[29]

Von dieser Form der Reduktion von Komplexität wird in rechtlichen Diskursen ebenfalls Gebrauch gemacht. Sie ist sogar die Grundlage der heute allgemein akzeptierten Professionalisierung des Rechts.[30] Auch das hohe Maß an Übereinstimmung, durch das sich das „alteuropäische Naturrecht“ des 17. und 18. Jahrhunderts auszeichnete, hängt nicht zuletzt damit zu zusammen, daß es auf einem Konsens der damaligen Gebildeten beruhte. Unter diesen galten gewisse Regeln und Prinzipien als selbstverständlich, deren Verneinung daher als im Grunde „unmöglich“. Was die Menschen außerhalb dieser Kreise sonst noch bewegte, war kein Thema. Ungebildete und erst recht „Wilde“ nahm man so wenig zur Kenntnis wie man heute die Ansichten von „politisch inkorrekten“ Opponenten oder von Anhängern mißliebiger Parteien beachtet. Hier wie da übrigens nicht in der Absicht, eine rationale Entscheidungsfindung zu verhindern, sondern gerade um sie zu ermöglichen, indem mögliche „Störfaktoren“ ausgeschaltet werden.

Im Blick hierauf beruht die Reproduzierbarkeit von Erkenntnissen immer auch auf der Zuteilung bzw. dem Entzug von Mitspracherechten. Würde man buchstäblich alle mitreden lassen, so würde sich vielleicht auch manche allgemein anerkannte Wissenschaft wie die Psychoanalyse schnell in bloßes Gerede auflösen.

4. Veränderlicher Erkenntnisgegenstand

Ein signifikanter Unterschied zwischen Naturwissenschaft und Naturrecht liegt freilich darin, daß die Suche nach dem richtigen Recht an verschiedenen Orten und Zeiten regelmäßig zu verschiedenen Ergebnissen führt. Der Beurteiler kommt nämlich zu einem anderen Urteil, je nachdem auf welchem Punkt der Raum- und Zeitachse er steht. Viele sehen darin einen Beweis dafür, daß von nichtpositiver Rechtserkenntnis nicht die Rede sein könne. „Eine schöne Gerechtigkeit, deren Grenze ein Fluß ist“, spottete schon Pascal.[31] Die Gerechtigkeit, so meint man vielfach, müsse auf beiden Seiten des Flusses dieselbe sein, und zu verschiedenen Zeiten ebenfalls. Um dieser Forderung zu entsprechen, hat man auf dem Höhepunkt des Naturrechtszeitalters den Anspruch erhoben, ein zeitlos und überall gültiges System des Naturrechts entwerfen zu können.

Im Vergleich dazu haben es die paradigmatischen Naturwissenschaften unabhängig von Ort und Zeit prinzipiell mit denselben Erkenntnisbedingungen zu tun. Naturwissenschaftliche Hypothesen werden weder unter den Extrembedingungen des Urknalls noch unter Temperaturen jenseits der terrestrischen Erfahrung, sondern unter „Normalbedingungen“ getestet. Im Recht ist dies – man möchte sagen: naturgemäß – anders. Das Recht muß abgestimmt sein mit der Kultur der Gesellschaft, die dadurch geordnet werden soll. Der Gedanke eines für alle Völker und Zeiten gültigen Rechts ist daher eine groteske Fehlvorstellung, wie sie nur einem völlig unhistorischen Denken entspringen konnte. Schon eine kurze Überlegung zeigt, daß in einer ackerbauenden Gesellschaft das Recht einer Industriegesellschaft ebenso fehl am Platz wäre wie umgekehrt in einer Industriegesellschaft das Recht einer Agrargesellschaft. Jede sozialgeschichtliche Entwicklungsstufe verlangt ihr eigenes Recht. Dieses ist daher nur dann richtiges Recht, wenn es hier und jetzt richtig, nämlich den jeweiligen Verhältnissen angemessen ist. Naturrecht mit einem nach Ort und Zeit wechselnden Inhalt – gelegentlich spricht man nicht ganz zutreffend von einem „veränderlichen Naturrecht“ – das war die bahnbrechende Erkenntnis Montesquieus, mit der er der rationalen Rechtsdiskussion eine neue Perspektive eröffnet hat.[32]

Ein Relativist könnte wiederum einwenden: „Also steht am Ende doch die Beliebigkeit und es gibt in rechtlichen Dingen kein absolutes Richtig oder Falsch!“ „Irrtum“, könnte ihm ein Verteidiger des Naturrechts erwidern, „es gibt sehr wohl ein Richtig oder Falsch, allerdings bezogen auf die jeweilige Gesellschaft. Relativ ist das Recht nicht so sehr im Verhältnis zu den Personen, die danach suchen, als vielmehr zur Wirklichkeit, deren Recht es sein soll. Abgesehen von dieser gesellschaftsbezogenen Relativität ist sein Anspruch absolut.“[33] Daß der Versuch einer rationalen Rechtserkenntnis zu verschiedenen Orten und Zeiten zu unterschiedlichen Ergebnissen führt, ist daher so wenig ein Einwand, wie es der Geschichtswissenschaft zum Vorwurf gereicht, daß sich Entstehung und Untergang verschiedener Staaten nicht nach demselben Muster vollziehen.

V. Richtiger Umgang mit dem positiven Recht

Anders als in der Rechtspolitik hat man bei der Rechtsfindung im Einzelfall seit jeher nur ausnahmsweise danach gefragt, was unabhängig vom positiven Recht richtig ist.[34] Bei „rechtstechnischen“ Materien wie Formen, Fristen, Terminen, Bedingungen usw. äußert sich die praktische Vernunft, wenn überhaupt, meist sehr verhalten. Angesichts einer immer größer werdenden Zahl von Gesetzen und Präjudizien ist das auch bei anderen Fragen der Fall. Niemand kann ernsthaft glauben, die vielen Details einer ausdifferenzierten positiven Rechtsordnung ignorieren zu können. Vielmehr stellt sich im Hinblick darauf zunächst einmal die Frage, wie man mit diesem Material umzugehen hat. Für den Rechtsanwender ist etwas anderes kaum von Belang. Sein Interesse gilt daher nicht einem ontologisch verstandenen Naturrecht, das man gegen das positive Recht ausspielen kann, sondern der richtigen Methode des Umgangs mit dem positiven Recht selbst. Die Suche nach dem richtigen Recht verlagert sich für ihn aus der Ontologie und Epistemologie in die Methodologie bzw. aus der Rechtsphilosophie in die Methodenlehre. Diese hat bekanntlich zwei Teile: die Lehre von den Rechtsquellen und die von der Rechtsanwendung. In der Rechtsquellenlehre geht es vereinfacht ausgedrückt darum, wo man nachzusehen hat, wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, und in der Anwendungslehre, wie man mit diesen Quellen richtig umgeht.[35]

1. Gesetzgebung als Rechtserkenntnis im Großen

Wo flächendeckend fast alles gesetzlich geregelt ist, muß die professionelle Rechtsfindung im Einzelfall realistischerweise beim Gesetz beginnen. Aber was genau ist das Gesetz eigentlich? Ist es ein verbindlicher Rechtsbefehl, also ein Willensakt des jeweiligen Machthabers, oder aber das Produkt eines Erkenntnisaktes? Je nachdem, wie man diese Frage beantwortet, werden zugleich die Weichen für die Antwort auf die Frage nach der richtigen Rechtsanwendung gestellt. Ohne daß man sich dessen recht versieht, brechen dabei die alten Fronten neu auf. Denn verbindliche Befehle sind so zu akzeptieren, wie sie nun einmal sind; Erkenntnisakte jedoch sind Zwischenstufen eines prinzipiell unendlichen Erkenntnisprozesses, die für Verbesserungen offen sind, dieser sogar bedürfen.

a) Die Auffassung, wonach das Gesetz ein Steuerungsinstrument des Gesetzgebers ist, entstammt der Vorstellungswelt des Absolutismus.[36] Für diesen war das Gesetz primär ein Herrschaftsmittel („Gebot“) und der Rechtsanwender ein ausführendes Organ des Monarchen. Im Gesetzespositivismus dominiert dieses Denken – mutatis mutandis – nach wie vor ,weil sich viele Autoren etwas anderes überhaupt nicht mehr vorstellen können. Angemessen jedoch erscheint es nicht mehr. Das moderne, in hohem Maße arbeitsteilige Gesetzgebungsverfahren stellt sich weniger als Befehlsmaschinerie denn als Versuch dar, Rechtserkenntnis im Großen verfahrensmäßig zu organisieren.[39] Von einem bestimmten Entwicklungsstand an ist das für jede Gesellschaft unverzichtbar. Je differenzierter die Beziehungen sind, in denen die Menschen leben, und je rascher die Verhältnisse sich ändern, desto weniger darf das Recht dem Belieben eines Einzelnen anvertraut sein. Aus diesem Grund ist das moderne Gesetzgebungsverfahren als Diskurs über das hier und jetzt richtige Recht konzipiert worden. Das Gesetz ist daher kein Machtspruch mehr – mit dieser Auffassung täte man dem Gesetzgeber wenig Ehre an –, sondern der Niederschlag einer intendierten Rechtserkenntnis und damit Träger eines Rechtsgedankens, der auch unabhängig davon gedacht werden kann und zunächst tatsächlich so gedacht worden ist.

Freilich steht dem modernen Gesetzgeber kein ideales Bild der zu schaffenden Ordnung mehr vor Augen. Das war nur im 18. Jahrhundert der Fall, als die Naturrechtslehre mit ihren umfassenden Systementwürfen in Vorlage getreten war. Von den damals erbrachten Leistungen zehrt die Gesetzgebung allerdings auch heute noch. Zum Teil arbeitet sie noch immer daran, die überkommenen Ordnungsmuster zu verbessern, an veränderte Verhältnisse anzupassen und mit neu hinzugekommenen Rechtsprinzipien abzustimmen.

b) Bei der Frage, ob das Gesetz ein Befehl oder das Produkt eines Erkenntnisverfahrens ist, geht es nicht um einen Streit um Worte, sondern um deren praktische Folgen. Wer einen Imperativ erläßt, weiß, was er will; wer dagegen eine Rechtserkenntnis ausspricht, kann irren. Das gilt in der absoluten Monarchie für den Monarchen und in der Demokratie für die Mehrheit. Die Vorstellung, daß die Mehrheit automatisch im Recht sei, ist – auch wenn sie sich „demokratisch“ gibt – um keinen Deut besser als die, daß der Führer, das Zentralkomitee oder die Partei immer recht habe. John Rawls hat sich daher durch sein Plädoyer zugunsten der Demokratie zu Recht nicht davon abhalten lassen, die demokratische Mehrheit für irrtumsanfällig zu erklären.[40] Aus diesem Grund bedarf auch der demokratische Gesetzgeber ständiger Kritik durch nichtdemokratische Instanzen, namentlich einer nicht gelenkten Öffentlichkeit. Eine solche Kritik ist eine wichtige Voraussetzung dafür, daß sich das Gesetzgebungsverfahren als Erkenntnisprozeß darstellt.

2. Gesetzesauslegung als Rechtserkenntnis en detail

Bei der Gesetzesanwendung findet die erwähnte Kontroverse über das Wesen des Gesetzes ihre Fortsetzung. Auf der einen Seite wird der Interpretation nämlich das Ziel gesetzt, eine von Politikern getroffene Wertung oder wie Radbruch formulierte: ein Bekenntnis praktisch zur Geltung zu bringen, auf der anderen Seite wird gefordert, eine Erkenntnis reflektierend nach- und zu Ende zu denken. Der Ort, wo diese Auseinandersetzung geführt wird, ist die Rechtsanwendungslehre und daneben die Rechtsdogmatik, die darauf aufbaut.

a) Für den Positivisten beruht das Gesetz auf Entscheidungen, die ebensogut anders hätten ausfallen können. Falls es gleichwohl als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken erscheint, ist dies von untergeordneter Bedeutung. Denn maßgebend sind dem Positivismus zufolge nicht die Gedanken des Rechts, sondern – zumindest tendenziell – die des Gesetzgebers.[41] Diese hat der Interpret grundsätzlich hinzunehmen. Mehr noch: er soll sich auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen und dessen Willen in denkendem Gehorsam zu Ende führen.[42] Das Mittel für diesen Zweck sind die Auslegungskanones der historischen, der grammatischen, der systematischen und der subjektiv-teleologischen Auslegung, dies jedenfalls dann, wenn sie entsprechend gehandhabt werden.

Versteht man den Interpreten uneingeschränkt als verlängerten Arm eines politischen Imperators, so hätte er selbst Widersprüche zu akzeptieren, wenn feststeht, daß sie von diesem gewollt sind. Falls der Gesetzgeber aus einer Laune heraus angeordnet hätte, daß die Vergrößerung eines Schadens als Verkleinerung zu behandeln ist, wäre der Ausleger daran gebunden. Zu eigenartigen Konsequenzen hat der Positivismus bei Kelsen geführt. Nach dessen Auffassung, wie sie in seinem Spätwerk zum Ausdruck kommt, sollte die Logik auf Normen keine Anwendung finden. Der Rechtswissenschaft sollte allein die Aufgabe zukommen, festzustellen, ob der Gesetzgeber ein bestimmtes Gesetz erlassen oder ein Gericht eine bestimmte Entscheidung getroffen hat.[43] Die logische oder systematische Stimmigkeit sollte für sie so wenig von Interesse sein wie die inhaltliche Richtigkeit.

Meist schlägt man jedoch einen Mittelweg ein. Danach soll sich die Auslegung zwar am Willen des Gesetzgebers orientieren, aber nur, soweit er „im Gesetz Ausdruck gefunden“ hat. Damit wird der politischen Instrumentalisierung der Auslegung eine Grenze gesetzt und Raum geschaffen für andere, letztlich nichtpositivistische Erwägungen. Deren Grundlage muß freilich im Halbdunkel bleiben, wenn der Positivismus nicht in Erklärungsnöte geraten soll.

b) Von der rationalistischen Gegenposition her stellt das Gesetz das Ergebnis eines organisierten Erkenntnisaktes dar. Infolgedessen geht es bei der Gesetzesauslegung nicht um die Ermittlung eines subjektiv Gewollten, sondern eines objektiv Gebotenen.[44] Der subjektive Wille des Gesetzgebers ist daher keine Richtschnur, sondern eine bloße Information, die allerdings dazu beitragen kann, den maßgeblichen und von den Intentionen des Gesetzgebers unabhängigen Sinn des Gesetzes zu ermitteln.[45] Anders als bei der subjektiven Interpretation wird dabei nicht ein voluntativ vorgegebenes Ziel angepeilt. Die objektive Interpretation erfolgt vielmehr wie jede Erkenntnis im Wege eines trial-and-error-Verfahrens. In einem gedanklichen Vorlauf wird eine Hypothese über den „wahren Sinn“ des Gesetzes aufgestellt, die sich anschließend gegenüber kritischen Einwänden zu bewähren hat. Dabei kann das Gesetz mit Rechtsgedanken verknüpft werden, die ihm nicht von vornherein mit auf den Weg gegeben waren: Es kann aus dem Rechtssystem heraus mit neuer Bedeutung erfüllt werden, der Interpret kann es im Lichte übergeordneter Prinzipien einschränkend, erweiternd oder berichtigend auslegen usw.

Wenn es hierbei ein Ziel gibt, so ist es die objektiv richtige – und nicht bloß eine „vertretbare“ – Interpretation des Gesetzes. Um dahin zu gelangen, bedarf der Interpret, wie Dworkin dargelegt hat, der Kräfte und Fähigkeiten eines juristischen Herkules.[46] Diese stehen einem Juristen zwar so wenig zur Verfügung wie einem Naturwissenschaftler die Fähigkeiten eines allwissenden Beobachters. Aber dem Interpreten wird dadurch die Richtung vorgezeichnet, in die er zu gehen hat, wenn er zu gesicherten Erkenntnissen gelangen will und nicht nur zu Meinungen, deren Überzeugungskraft allein auf der Vollstreckungsgewalt des Staates beruht.

Wie jedes Interpretationsverfahren, so hat freilich auch dieses seine Tücken. Wenn die subjektive Auslegung daran krankt, daß sie den Interpreten tendenziell zum Handlanger des politischen Machthabers degradiert, so droht der objektiven Auslegung die Gefahr, daß der Interpret die Intentionen des Gesetzgebers durch seine eigenen ersetzt oder das positive Recht der „gerade herrschenden rechtspolitischen Atmosphäre“ unterwirft.[47] Dem versucht man dadurch entgegenzuwirken, daß der Wortsinn der Norm zu einer Grenze erklärt wird, allerdings in anderer Weise als im Rahmen der subjektiven Lehre. Hat der Wortlaut des Gesetzes bei dieser die Funktion, den Einfluß des gesetzgeberischen Willens zu beschränken, so geht es bei der objektiven Auslegung darum, der Phantasie des Interpreten bei der Aufstellung von Auslegungshypothesen Einhalt zu gebieten. Namentlich im Privatrecht ist diese Grenze jedoch durchlässig. Wo sie überschritten wird – wie bei der Analogie oder der Auslegung contra legem –, steigen traditionell die Anforderungen an die Überzeugungskraft der Argumente.

Aber mittlerweile wird all dies nicht mehr so streng gehandhabt. Mit neuartigen Argumentationsfiguren wie der Güterabwägung[48] und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip hat sich die Praxis elastische Mittel geschaffen, um den Gesetzeswortlaut ohne viel Aufwand überwinden zu können. Was nach 1945 als neues Naturrecht eine Renaissance zu erleben schien, wird heute zum Inhalt einer in der Verfassung verkörperten objektiven Wertordnung erklärt. Unter Berufung hierauf kann das positive Gesetz im Wege der Abwägung, Gewichtung, Optimierung und Konkordanzbildung jederzeit durch ein gleichsam konstitutionalisiertes Naturrecht korrigiert werden. „Es entsteht eine juristische Verwaltung des Naturrechts, die merkwürdige Züge hat“, hat Wolfgang Naucke diesen Vorgang einmal beschrieben. „Unter dem Schutz dieses bürokratisierten Naturrechts kann jeder Jurist in den Formen des positiven Rechts über die kompliziertesten Gegenstände des Naturrechts und der allgemeinen Staatslehre verfügen.“[49] Das Naturrecht ist dem Namen nach verschwunden, aber faktisch in die Auslegungslehre eingegangen und daher in Wahrheit omnipräsent.[50]

3. Umgang mit Präjudizien

Bei der Rechtsfindung aufgrund von Präjudizien geht es darum, konkret anstehende Fälle ebenso zu entscheiden, wie bereits frühere Fälle entschieden wurden. Für die hierbei erforderlichen Überlegungen hat wiederum Dworkin eine anschauliche Beschreibung geliefert.[51] Da mehrere Fälle, auch wenn sie einander noch so ähnlich sind, sich doch unterscheiden, muß ermittelt werden, wie weit die „Ausstrahlung“ eines ins Auge gefaßten Präjudizes reicht: Betrifft es nur eine spezielle Fallkonstellation oder ist es von allgemeiner Bedeutung? Sieht man nur den bereits entschiedenen und den zur Entscheidung anstehenden Fall, so scheint der Rechtsanwender einen großen Spielraum zu haben. Dieser wird jedoch dadurch gemindert, daß jeder Fall in ein Umfeld von zahllosen weiteren Entscheidungen eingebettet ist, die ebenfalls zu berücksichtigen sind. Die gesuchte Entscheidungsregel ist daher streng genommen nicht nur einem einzelnen Präjudiz, sondern einer Vielzahl von Vorentscheidungen zu entnehmen. Der Rechtsanwender muß infolgedessen den Nachweis führen, daß die Regel, die er vorschlägt, bereits in dem vorhandenen rechtlichen Material enthalten ist. Dazu muß er dieses Material so handhaben, als ob es ein nahtloses Gewebe sei, in dem sowohl das Präjudiz, von dem er ausgeht, als auch die Entscheidung, die er sucht, notwendige Bestandteile sind, die durch den Gleichbehandlungsgedanken miteinander verbunden sind.

Diese Rechnung geht nicht immer glatt auf. Gelegentlich kann die gesuchte Konkordanz nur hergestellt werden, indem einzelne Entscheidungen als von Anfang an verfehlt oder nachträglich überholt ausgeschieden werden.[52] In gewissem Umfang hängt die Subsumtion daher von der Überzeugungskraft ihres Ergebnisses ab und bestimmt sich nicht nur nach positiven, sondern auch nach vor- und überpositiven Voraussetzungen. Die mehr positivistische oder rationalistische Einstellung des Rechtsanwenders hat zwar Einfluß auf den Umfang, in dem dies geschieht; sie ändert jedoch grundsätzlich nichts an der Notwendigkeit dieser Verbindung.

V. Überwindung des Gegensatzes von positivem Recht und Naturrecht?

1. Vernünftige Handhabung defizitärer Gesetze

Manche haben den Gegensatz von positivem Recht und Naturrecht daher für überholt erklärt[53] und einem „dritten Weg“ zwischen diesen beiden Polen das Wort geredet. Was die Gesetzesauslegung angeht, ist dem ohne weiteres zuzustimmen – allerdings nur, wenn damit nicht gemeint sein soll, daß das Naturrecht überholt sei und das positive Recht allein übrig bleibe. Richtig ist nämlich, daß sich die Alternative „positives Recht oder Naturrecht“ überhaupt nicht mehr stellt, wenn man die Aufgabe der Rechtsanwendung dahin beschreibt, das positive Recht vernünftig zu handhaben.[54] Das Gesetz bildet dann nur noch den Anfang, aber nicht mehr das Ende des exegetischen Räsonnements; ebenso ist der Gedanke des richtigen Rechts dann nicht „alles“, sondern nur der Widerpart, mit dem das Gesetz ringen muß, damit es zur Anwendung und der Gedanke des Rechts zur Wirklichkeit gelangt.

2. Suche nach der Vernunft der Wirklichkeit

Ob der Gegensatz von positivem Recht und „Naturrecht“ auch in anderer Beziehung überholt ist[55] oder je überholt werden kann, ist schwerer zu beantworten, weil man dazu auf Fragen eingehen müßte, die wir bisher ausgespart haben: Was macht es eigentlich für einen Unterschied, ob man grundlegende Rechtsprinzipien als „selbstevidente Wahrheiten“[56] oder aber als gemeinsames „Bekenntnis“ bezeichnet? Wovon soll die Erkenntnis solcher Wahrheiten ggf. abgeleitet sein? Und falls sie nicht abgeleitet, sondern „absolut“ ist: fällt sie dann manchen Beurteilern einfach zu und anderen nicht?[57] Müssen letztere den ersteren gleichwohl glauben? Wieso eigentlich? Und wenn es sich um gemeinsame Willensakte handelt: können sie dann nicht gleichwohl „vernünftig“ sein? Formulieren sie nicht Bedingungen der Selbsterhaltung und -entfaltung, und sind dies nicht Voraussetzungen dafür, daß überhaupt Erkenntnisprozesse möglich sind? Menschliche Erkenntnis vollzieht sich ja nicht außerhalb, sondern innerhalb der Welt und ist daher in einem gewissen Grade daran geknüpft, daß es menschliches Leben in Freiheit erst einmal gibt.[58]

Mit solchen Fragen rührt man zugleich an weitere, die sich auf das Verhältnis von Wille und Ratio beziehen: Ist der Wille nur „Geist“, der sich praktisch verhält,[59] wie der deutsche Idealismus lehrte? Oder ist es umgekehrt „der Wille, der den Verstand am Gängelband führt“[60], wie Kantorowicz formulierte, so daß wir als denkende Wesen unserem Handeln im Grunde nur passiv zusehen können? Wer sich der Untiefen bewußt ist, die hier verborgen sind und durch deren Ausblendung es allein möglich ist, auch als Jurist einigermaßen unbefangen über „Naturrecht“ und positives Recht zu sprechen, wird vorsichtig und bescheiden. Indessen ist solche Zurückhaltung nicht nur eine Tugend, sondern auch eine Gefahr: dann nämlich, wenn sie dazu verleitet, Antworten, die von weniger Vorsichtigen gegeben werden, einfach hinzunehmen, anstatt sich immer von neuem um einen eigenen Standpunkt zu bemühen.

VI. Zusammenfassung

Dem Namen nach ist das Naturrecht aus der rechtswissenschaftlichen Diskussion verschwunden; dominierend ist der Positivismus und in seinem Gefolge der Relativismus. Unberührt hiervon jedoch lebt der Anspruch des Naturrechts auf eine nichtpositive Rechtserkenntnis in der Rechtsanwendung weiter. Der verbreiteten Tendenz, selbst klare Regeln einem Prozeß des Abwägens und Gewichtens und einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auszusetzen, liegt ein Rechtsverständnis zugrunde, das es nach positivistischer Doktrin gar nicht geben dürfte. Denn Maß genommen wird hierbei nicht am Willen des Gesetzgebers, sondern am augenblicklichen Stand rechtlicher Einsicht. Aber auch bei der objektiven Auslegung herkömmlicher Prägung verbinden sich positives Gesetz und rationale Deliberation zu einer unauflöslichen Einheit. Das Naturrecht ist daher nicht wirklich verschwunden, sondern vielmehr allgegenwärtig. Dies wird nur übersehen, weil es in einer Gestalt auftritt, die sich den positivistischen Wahrnehmungsmustern entzieht. Eine Rechtswissenschaft, die ihren Gegenstand nicht verfehlen will, darf sich der Erkenntnis dieses Zusammenhangs jedoch nicht verschließen.

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[1] Radbruch, Rechtsphilosophie (hrsg. von Dreier/Paulson), 2. Aufl. 2003, 15.
[2] Radbruch ( Fn.1 ), 82.
[3] Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, 1953, 43.
[4] Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl. 1934, 15 f, 2. Aufl. 1960, 401.
[5] Knapp, System der Rechtsphilosophie, 1857, 239.
[6] Kritisch gegen den zeitgenössischen Gesetzespositivismus jedoch Naucke, KritV 1986, 189 (192 – 201).
[7] Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, 42.
[8] Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, 90 ff, 2. Aufl. 1960, 346 ff.
[9] Vgl. BVerfGE 104, 337 – U.v. 15.1.2002 – und §§ 4 a II Nr. 2, 18 I Nr. 6, IV TierschutzG.
[10] BT-Drs. 17/11295 und dazu im Vorfeld Rox, JZ 2012, 806 und 1061; Goerlich/Zabel, JZ 2012, 1058; Walter, JZ 2012, 1110 (1115 ff).
[11] v.d.Pfordten, Rechtsethik, 2. Aufl. 2011, 108 ff; Ott, GS Marcic, 1983, 413 ff.
[12] Mit Naturrecht kann das Recht der Natur gemeint sein, aber auch ein Recht, das vor aller Gesetzgebung von Natur aus ist und insofern auf Vernunftgründen beruht. Ein Hegelianer würde darunter die (wahre) Natur des positiven Rechts verstehen u.ä.m.
[13] Überblick bei Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 2. Aufl. 1959, 21 – 93; Brieskorn, in: Vom Rechte, das mit uns geboren ist, 2007, 97.
[14] Montesquieu, Vom Geist des Gesetzes, 1. Buch, 1. Kapitel.
[15] Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 1984, 176 ff (Kap. IV 4, 5), 448 ff (Kap. XIII). Von manchen wird die Idee der einzig richtigen Entscheidung zwar nicht als „Existenzbehauptung“, wohl aber als praktisch unvermeidliche „regulative Idee“ akzeptiert, vgl. Neumann, Wahrheit im Recht, 2004, 37 – 41; ähnlich Herbst, JZ 2012, 891.
[16] So die Formulierung Benedikts XVI. in seiner Rede vor dem Deutschen Bundestag am 22.9.2011.
[17] In diesem Sinne auch Jonas, Das Prinzip Verantwortung, 7. Aufl. 1987, 96 ff, 153 ff.
[18] Daß das Naturrecht im akademischen Unterricht und Schrifttum noch lange nachwirkte, ändert hieran nichts. Geistige Erscheinungen verschwinden kaum je völlig, sondern rücken meist nur in ein hinteres Glied. Zum Fortwirken des Naturrechts in Deutschland vgl. Klippel (Hrsg.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997.
[19] Allerdings steht auch Hegel noch in der aristotelischen Tradition, wie bereits in der Vorrede der „Grundlinien“ (S. IX, XXI) deutlich wird, wo es heißt: „ Von der Natur gibt man zu, daß die Philosophie sie zu erkennen habe, wie sie ist…Die sittliche Welt dagegen …soll…dem Zufall und der Willkür preisgegeben …sein, so daß … das Wahre sich außer ihr befinde…“ . Sein eigenes Buch bestimmt Hegel demgegenüber als „Versuch, den Staat als ein in sich Vernünftiges zu begreifen und darzustellen“.
[20] Zu der nur vorübergehenden deutschen „Naturrechtsrenaissance“ nach 1945 vgl. den Sammelband „Naturrecht und Rechtspositivismus“ (hrsg. von Maihofer), 1966; kritisch zu dieser Renaissance Franzen, JZ 1969, 766.
[21] Abgedruckt in: Rechtstheorie 42 (2011), 275 – 281.
[22] H. Dreier, JZ 2011, 1151; Rixen, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 30.11. 2011, S. 33.
[23] Hösle, in: Der Spiegel 46/1997, 248.
[24] Popper, Logik der Forschung, 8. Aufl.1984, 6 ff.
[25] Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 860 f, B 848 f.
[26] Andeutungen bei Albert, Konstruktion und Kritik, 1972, 239 f.
[27] Vgl. bereits Braun, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 2011, 37 f.
[28] Bekanntlich war Kant durch die angeblich übersinnlichen Fähigkeiten des „Geistersehers“ Swedenborg so irritiert, daß er diesem eine eigene Abhandlung widmete. Vgl. Kant, Träume eines Geistersehers (1766), Akademie-Ausgabe Bd. 2, 315.
[29] Davon wird bisweilen zwecks Erzielung oder Verhinderung bestimmter Ergebnisse bewußt Gebrauch gemacht. Berüchtigt ist die „deutsche Physik“ in der ersten Hälfte des letzten Jahrhunderts. In unseren Tagen ist bekannt geworden, daß der Diskussion über den „Klimawandel“ eine informelle Diskussion darüber vorgelagert ist, welche Wissenschaftler in dem öffentlichen Diskurs Stimme und Gelegenheit zur Publikation erhalten sollen.
[30] Nach Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, 124 ff, war die Rezeption des römischen Rechts vor allem ein Prozeß der „Verwissenschaftlichung“ des Rechts, u.a. also der Ausschaltung von Laien und ihrer Ersetzung durch „gelehrte“ Juristen.
[31] Pascal, Pensées, Nr. 294.
[32] Näher Braun (Fn. 27), 303 ff.
[33] Vgl. dazu Messner, Das Naturrecht, 7. Aufl. 1984, 118 ff; J. David, in: Naturrecht und Rechtspositivismus (Fn. 20), 480.
[34] So etwa im Nürnberger Kriegsverbrecherprozeß, vgl. Das Urteil von Nürnberg. Vollständiger Text, Baden-Baden o.J. [1946].
[35] Braun, Einführung in die Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 2011, 40 ff, 362 ff.
[36] W. Ebel, Geschichte der Gesetzgebung in Deutschland, 2. Aufl. 1958, 63 ff.
[37] Rüthers, JZ 2008, 446 (448 f).
[38] Hans Schneider, Gesetzgebung, 3. Aufl. 2002, 56 – 136.
[39] Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl. 1999, Rn. 598 ff.
[40] Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1975, 330 f (45. Abschnitt).
[41] Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 5. Aufl. 2010, Rn. 796 ff.
[42] Vgl. Radbruch (Fn. 1), 108, der freilich – wie häufig – auch hier mehrdeutig bleibt.
[43] Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, 150 ff, 179 ff und dazu Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert, 2001, 62 ff.
[44] Braun (Fn. 27) , 385 f.
[45] Hirsch, ZRP 2006, 161; ders., JZ 2007, 853 (855).
[46] Dworkin, Law’s Empire, 1986, 239 ff.
[47] So der Vorwurf von Naucke, KritV 1986, 189 (204).
[48] Zur Karriere dieses Begriffs Rückert, JZ 2011, 913.
[49] Naucke, KritV 1986, 189 (206 f).
[50] Vgl. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1534); R. Dreier, in: Dieter Grimm (Hrsg.), Einführung in das Recht, 2. Aufl. 1991, 124 f.
[51] Dworkin (Fn. 15), 188 ff (Kap. IV 5 B).
[52] Dworkin (Fn. 15), 203 ff (Kap. IV 5 B).
[53] Hirsch, JZ 2007, 853 (854); vgl. auch Koller, GS Marcic, 1983, 337 ff; Krawietz, Rechtstheorie 18 (1987), 209 (226 ff).
[54] Für diese Kombination bereits Gönner, Handbuch des deutschen gemeinen Prozesses, 1. Bd., 2. Aufl. 1804, 322 f.
[55] In diesem Sinn Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (Vorrede), der in seiner Identitätsthese das Vernünftige für wirklich und das Wirkliche für vernünftig erklärt hat. Ihm folgend Gans, Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicklung, Bd. 1, 1824, 50 – 54.
[56] So bekanntlich die amerikanische Unabhängigkeitserklärung.
[57] Vgl. Platon, Die Briefe (hrsg. von H. Weinstock), 1954, 46 f, 68 f (7. Brief). Auf die Rolle kultureller und religiöser Überlieferung in diesem Zusammenhang verweist Fischer, in: Vom Rechte, das mit uns geboren ist, 2007, 171 (191).
[58] Vgl. Hart, Der Begriff des Rechts, 1973, 255 ff und dazu Braun (Fn. 43), 114 ff.
[59] Hegel, Philosophische Propädeutik, 1. Cursus, Einleitung, § 1; ders., Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 4 Anm.
[60] Kantorowicz („Gnaeus Flavius“), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, 22 (= ders., Rechtswissenschaft und Soziologie [hrsg. von Würtenberger], 1962, 23).