Rechtsgeschichte in den Trümmern der Gegenwart

Aus: Juristen-Zeitung 72 (2017), S. 451 – 455

Angesichts der Abgründe der Kriegs- und Vorkriegszeit, die sich in ihrem vollen Ausmaß jetzt erst zeigten, suchten viele nach 1945 Halt bei naturrechtlichen Traditionen. Dieses Nachkriegsnaturrecht beschäftigt auch heute noch manche Gemüter. So hat unlängst Monika Frommel (1) der damals geführten Debatte einen Beitrag gewidmet, der auf die Diskreditierung der ganzen Richtung abzielt. Zu diesem Zweck stilisiert sie Gustav Radbruch zum Kronzeugen ihrer ablehnenden Auffassung, während alle anderen Protagonisten des Nachkriegsnaturrechts in den Dunstkreis postnationalsozialistischer Netzwerke gerückt werden. Will man Klarheit gewinnen, muß man mehrere Ebenen unterscheiden.

1. Der Kern des Naturrechtsgedankens
a) „Naturrecht“ ist ein schillernder Begriff (2). Für Juristen ist es deshalb von Interesse, weil es in allen naturrechtlichen Diskursen darum geht, ob die Frage nach dem Recht ausschließlich positiv, also durch autoritative Entscheidung beantwortet werden kann oder ob es vor- oder überpositive Kriterien gibt, denen jede Entscheidung genügen muß, um richtiges Recht zu sein. Ältere Versuche, ein raum- und zeitlos gültiges Recht zu finden, das allem positiven Recht als Maßstab dient, haben sich weitgehend erledigt. Nicht erledigt jedoch hat sich die These, daß sich die Richtigkeitsfrage durch eine „positive“ Entscheidung nicht aus der Welt schaffen läßt.

Die beiden Positionen – rigoroser Positivismus hier, Fundierung des positiven Rechts in vorpositiven Grundlagen dort – lassen sich durch zwei Äußerungen gut veranschaulichen. Die erste stammt von Hans Kelsen, die andere von Gustav Radbruch, der nach 1945 als einer der ersten deutliche Worte gegen einen pervertierten Positivismus gefunden hat. In der zweiten Auflage seiner „Reinen Rechtslehre“ von 1960 schreibt Kelsen:

„Nach dem Recht totalitärer Staaten ist die Regierung ermächtigt, Personen unerwünschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslager zu sperren und zu beliebigen Arbeiten zu zwingen, ja zu töten. Solche Maßnahmen mag man moralisch auf das schärfste verurteilen; aber man kann sie nicht als außerhalb der Rechtsordnung dieser Staaten stehend ansehen.“ (3)

Das heißt: sie sind ohne Einschränkung positiv geltendes Recht, setzen also die Peiniger und Verfolger vor den zuständigen Gerichten juristisch ins Recht und die Verfolgten ins Unrecht. Man mag deswegen den Himmel anrufen, sich menschenunwürdig behandelt fühlen usw., darf aber nicht hoffen, in juristischen Diskussionen damit Gehör zu finden.

In Radbruchs Merkblatt „Fünf Minuten Rechtsphilosophie“ von 1945, seiner ersten rechtsphilosophischen Äußerung nach dem Kriegsende (4), findet sich eine andere Auffassung, die nicht minder apodiktisch formuliert ist:

„[E]s kann Gesetze mit einem solchen Maße von Ungerechtigkeit und Gemeinschädlichkeit geben, daß ihnen die Geltung, ja der Rechtscharakter abgesprochen werden muß. Es gibt also Rechtsgrundsätze, die stärker sind als jede rechtliche Satzung, so daß ein Gesetz, das ihnen widerspricht, der Geltung bar ist. Man nennt diese Grundsätze das Naturrecht oder das Vernunftrecht.“ (5)

Der Gegensatz könnte größer nicht sein: hier der rigorose Positivist Kelsen, der allen Gerechtigkeitserwägungen eine Absage erteilt, dort der ernüchterte Rechtsdenker Radbruch, der sich unter dem Eindruck veränderter Verhältnisse der Begrenztheit des positivistischen Denkens bewußt geworden ist.

b) In der Rechtswirklichkeit stoßen die Ansichten selten so hart aufeinander, und wenn, dann nur in besonderen Situationen, wie sie bei der Abwicklung von Unrechtsstaaten gegeben sind. Solange solche Regime funktionieren, findet sich kaum jemand, der ihren Gesetzen die Geltung abspräche und Amtspersonen dazu aufzufordern würde, sie als Nicht-Recht nicht anzuwenden. Gemessen daran könnte es scheinen, als ob der Streit um „Naturrecht“ und „Rechtspositivismus“ ein Streit um des Kaisers Bart wäre. Dem ist freilich nicht ganz so. Wer der positivistischen Doktrin anhängt, dessen Denken wird auch im rechtlichen Alltag davon geprägt. Ebenso umgekehrt: wer an die Möglichkeit eines „richtigen“ Rechts glaubt, wird dieses unabhängig von allen obrigkeitlichen Geboten zu verwirklichen suchen, wo sich eine Gelegenheit dazu bietet. Das ist vor allem bei der Gesetzesauslegung der Fall, wo die Vorstellung, daß Gesetze „Gerechtigkeit“ verwirklichen sollen, zu einem anderen Umgang damit führt als die Auffassung, bei der Rechtsanwendung zu einem „denkenden Gehorsam“ verpflichtet zu sein.

Insbesondere streitet man darüber, ob es bei der Auslegung mehrere „vertretbare“ Möglichkeiten gibt oder ob sich der Interpret an der Vorstellung einer allein richtigen Antwort zu orientieren hat. Mehrheitlich tendiert man heute zur Vertretbarkeitslösung. Die Gegenposition findet sich u.a. bei Hans Ryffel, nach dessen Auffassung ohne die Voraussetzung des absolut Richtigen „alle Praxis als sinnlos in sich zusammenfallen“ würde (6). Aber auch Karl Popper sah in dem Wahrheitsrelativismus „eines der vielen Verbrechen der Intellektuellen“, einen „Verrat an der Vernunft und an der Menschheit“, nicht ohne hinzuzufügen, daß dies „alles von großer Bedeutung für die Rechtslehre und die Rechtspraxis“ sei (7). Diese Bedeutung zeigt sich bei der Frage, ob der rechtlichen Kritik von Auslegungshypothesen eine Grenze gesetzt ist. Nach relativistischer Auffassung sind vertretbare Auslegungshypothesen nicht widerlegbar und daher auch nicht kritisierbar. Die One-right-answer-Theorie dagegen akzeptiert keine wahrheitsunabhängigen Grenzen der rationalen Kritik (8).

Bei all dem geht es freilich nicht darum, daß man auf die eine oder die andere Weise automatisch zu besseren Ergebnissen käme oder einem Rechtsmißbrauch vorbeugen könne. Politisch mißbraucht werden kann sowohl der Positivismus als auch das „Naturrechtsdenken“. Wer der Macht das Wort reden will, findet überall einen Weg (9). Im Hinblick auf „[d]ie Perversion des Privatrechts im Nationalsozialismus“ hat Rüthers einmal die Frage aufgeworfen, „ob die juristische Methodenlehre nicht wirksame Schranken gegen die durch Auslegung bewirkte Umdeutung des gesamten Privatrechts im Dienste eines totalitären Staatssystems errichten könne“. Sein Resümee:

„Die Antwort ist ein eindeutiges Nein….Als Theorie der Rechtsanwendung ist sie [die juristische Methodenlehre] auf die Verwirklichung, nicht auf die Abwehr der in der Rechtsgemeinschaft herrschenden Gerechtigkeitsvorstellung gerichtet. Diese … Funktion erfüllt sie auch dann, wenn die Gerechtigkeitsidee der politischen Machthaber als pervertiert bezeichnet werden muß… Totalitäre Unrechtssysteme lassen sich durch eine Theorie der Rechtsanwendung weder verhindern noch beseitigen.“ (10)

2. Radbruchs „naturrechtliche Kehre“
a) Auf einem andern Blatt steht, ob Gustav Radbruch, der als einer der prominentesten Theoretiker des Positivismus gilt, nach 1933, wie man überwiegend annimmt, eine Kehre vollzogen hat, ob Elemente eines nichtpositivistischen Denkens schon vorher bei ihm zu finden waren oder ob er schließlich seine positivistischen Ansichten nach 1945 im wesentlichen aufrecht erhalten hat. Mit der rechtlichen Sachfrage, die durch das Thema „Naturrecht und Rechtspositivismus“ aufgeworfen wird, hat dies nichts zu tun. Vielmehr geht es hierbei um Fragen von historischem oder philosophiegeschichtlichem Interesse.

Allerdings verleiten große Namen dazu, daß man sie anstelle von Sachargumenten verwendet. So sieht auch Frommel in Radbruch einen Garanten ihrer eigenen Position. Diese selbst ist infolge einer wenig luziden Gedankenführung nicht leicht auszumachen. Fest steht, daß Frommel ihren Gewährsmann Radbruch durchgängig als Vertreter des Rechtsrelativismus in Anspruch nimmt (11). Da der Relativismus für Radbruch die Grundlage des Positivismus war, darf man vermuten, daß sie Radbruch sowohl vor wie nach 1945 auch als Positivisten ansieht. Von seiner in der Weimarer Zeit vertretenen Position hat Radbruch nach Frommels Auffassung „auch nach 1945 nichts zurücknehmen woll[en]“. Das gehe aus dem Entwurf eines Nachworts zur Neuauflage seiner Rechtsphilosophie unmißverständlich hervor. Der postume Herausgeber dieser Auflage, Erik Wolf, habe uns indessen „seine Kenntnis vom Entwurf dieses Nachworts vorenthalten“, weil er „von Gustav Radbruch als einem nach 1945 geläuterten Naturrechtler“ [gemeint wohl: Positivisten] geträumt habe (12). Es sei daher erst 1999 bekannt geworden. Damit sei der Mythos einer naturrechtlichen Kehre Radbruchs als Täuschung entlarvt worden.

Mich selbst interessiert das nicht aus historischen, sondern aus anderen Gründen: Ich habe mich vor mehr als 50 Jahren unter dem Eindruck der Schriften Radbruchs dafür entschieden, Rechtswissenschaft zu studieren, und habe aus Achtung für diesen Mann noch heute ein Autograph von ihm neben meinem Schreibtisch hängen. Deshalb möchte ich wissen, ob ich seinerzeit einem Irrtum aufgesessen bin. Um es dem Leser zu ermöglichen, sich ein eigenes Bild zu verschaffen, werde ich im folgenden einige Zitate Radbruchs aus der Zeit vor 1945 dem nach 1945 erstellten Nachwort-Entwurf gegenüberstellen.

b) In Radbruchs Einführung in die Rechtswissenschaft heißt es 1925 zustimmend, es sei heute allgemein anerkannt, daß es anderes als ‚gesetztes’, ‚positives’ Recht nicht gebe.“ (13) Zur Geltung des positiven Rechts hat sich Radbruch in seiner „Rechtsphilosophie“ im Jahr 1932 so geäußert:

Die Rechtsordnung gilt, die sich faktische Wirksamkeit zu verschaffen vermag, sei es, daß sie in langwieriger, überzeugender und gewöhnender Einwirkung die Gesinnung der Rechtsunterworfenen für sich gewonnen hat, sei es, daß sie ihnen durch Zwang und Strafe gewaltsam aufgenötigt worden ist.“ (14)

Der Rechtszwang rechtfertigt sich nach Radbruchs Auffassung dadurch, daß das Recht in letzter Instanz „nicht der Erkenntnis, sondern nur des Bekenntnisses fähig“ sei. Rechtliche Werturteile seien nur relativ, nämlich nur im Bezug auf ein solches Bekenntnis gültig (15). Die Konsequenz ist die Überantwortung des Rechts an die jeweils stärkste Macht:

„Vermag niemand festzustellen, was gerecht ist, so muß jemand festsetzen, was rechtens sein soll, und soll das gesetzte Recht der Aufgabe genügen, den Widerstreit entgegengesetzter Rechtsanschauungen durch einen autoritativen Machtspruch zu beenden, so muß die Setzung des Rechts einem Willen zustehen, dem auch eine Durchsetzung gegenüber jeder widerstrebenden Rechtsanschauung möglich ist. Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist.“ (16)

Zwar kann es auch schon nach der Rechtsphilosophie von 1932 „’Schandgesetze’ geben, denen das Gewissen den Gehorsam verweigert“ (17) – aber eben nur das Gewissen. Für den Richter als Rechtsanwender gibt es kein positives Gesetz mit reduzierter Geltung:

„Für den Richter ist es Berufspflicht, den Geltungswillen des Gesetzes zur Geltung zu bringen, das eigene Rechtsgefühl dem autoritativen Rechtsbefehl zu opfern, nur zu fragen, was Rechtens ist, und niemals, ob es auch gerecht sei. …[W]ie ungerecht immer das Gesetz seinem Inhalt nach sich gestalten möge – es hat sich gezeigt, daß es einen Zweck stets, schon durch sein Dasein erfüllt, den der Rechtssicherheit. … Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Überzeugung predigt, aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechtsgefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren läßt…“ (18)

Wie Günter Spendel berichtet, hat Radbruch ihm gegenüber während des Krieges einmal erregt bemerkt: „Was glauben Sie, was ich darum gäbe, wenn einige Sätze nicht in meiner Rechtsphilosophie ständen.“ (19) In dem nach 1945 geschriebenen Entwurf eines Nachworts findet sich dementsprechend ein anderer Ton. Das Nachwort beginnt so:

„Die Fort- und Umbildung der Gedanken dieses Buches, welche die Aufgabe dieses Nachworts ist, beruht … vorwiegend… auf dem Miterleben zweier historischer Ereignisse: der nationalsozialistischen Diktatur und der Niederlage und Besetzung Deutschlands….Der Nationalsozialismus …hat aus dem Rechtsstaat, den er vorfand, in der vollen Bedeutung dieses Wortes einen ‚Unrechtsstaat’ gemacht. Die gefährlichste Form des Unrechts ist das Unrecht, das die Form des Gesetzes annimmt, das ‚gesetzliche Unrecht’.“ (20)

Im Hinblick auf die Nürnberger Prozesse berichtet Radbruch von Äußerungen der Ankläger, wonach aufgrund der bedingungslosen Kapitulation Deutschlands die Bestrafung der Angeklagten „sogar ohne Verteidigung und Gericht möglich gewesen wäre“. Sein Kommentar:

Worauf zu erwidern ist, daß der Begriff rechtloser Menschen und ihrer Bestrafung ohne richterliche Feststellung ihrer Schuld dem Naturrecht widerspreche, das seinem Wesen nach durch die unbedingte Kapitulation nicht ausgeschlossen werden konnte.“ (21)

Bemerkenswert ist desweiteren seine Ansicht zum nulla-poena-Grundsatz, dem nach positivistischer Auffassung eine gesteigerte Bedeutung zukommt. Radbruch zufolge kann dieser Grundsatz „nur im Rahmen einer Strafrechtskodifikation gelten, nicht aber dort, wo [wie im Völkerrecht damals der Fall] … das Strafrecht wesentlich auf Richterrecht beruht“. Aber selbst wenn man das Prinzip auch für das Völkerrecht anerkennen würde, ergäbe sich daraus kein Einwand gegen die Nürnberger Rechtsprechung.“ Der Grund:

„Uns genügt, daß zum mindesten die Unmenschlichkeitsverbrechen nach einem jeden Menschen bewußten übergesetzlichen, natürlichen Recht ein schweres Unrecht darstellen. Verschuldetes Unrecht ist aber, wie Kant gezeigt hat, mit Strafwürdigkeit identisch, und solchen zu dienen, die trotz erkennbarer Strafwürdigkeit sich auf mangelnde positive Strafbarkeit berufen, kann nicht wohl der Sinn des Prinzips nulla poena sein.“ (22)

Der den Kirchen gewidmete Abschnitt des Nachworts schließt mit einem Satz, der offenbar auf die damals in Gang befindliche „Naturrechtsbewegung“ Bezug nimmt:

„Der Kampf der Kirchen gegen den Nationalsozialismus, der beiden Seiten [gemeint: beiden Kirchen] schwere Opfer gekostet hat, hat vielen der Kirche und dem Christentum entfremdeten Menschen die Augen wieder geöffnet, er hat auch in der Rechtsphilosophie die Wiederbesinnung auf die religiösen Wurzeln alles Rechts neu erweckt.“ (23)

Ich denke nicht, daß man diese Zitate als Ausdruck einer dezidiert relativistischen und positivistischen Haltung in Anspruch nehmen kann. Sie zeigen eher, daß sich Radbruch nach 1945 an „alteuropäischen“ Vorstellungen orientierte. Viele haben ihn so verstanden, daß er damit seine frühere Position revidiert habe (24). Darauf deuten auch seine eigenen Äußerungen hin. In dem 1946 geschrieben Artikel „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“ heißt es rückblickend:

„Der Grundsatz ‚Gesetz ist Gesetz’ kannte … keine Einschränkung. Er war der Ausdruck des positivistischen Rechtsdenkens, das durch viele Jahrzehnte fast unwidersprochen die deutschen Juristen beherrschte. Gesetzliches Unrecht war deshalb ebenso wie übergesetzliches Recht ein Widerspruch in sich.“ (25)

Und weiter:

„Der Positivismus hat …mit seiner Überzeugung „Gesetz ist Gesetz“ den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts. Dabei ist der Positivismus gar nicht in der Lage, aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu begründen. Er glaubt, die Geltung eines Gesetzes schon damit erwiesen zu haben, daß es die Macht besessen hat, sich durchzusetzen. Aber auf Macht läßt sich vielleicht ein Müssen, aber niemals ein Sollen und Gelten gründen. Dieses läßt sich vielmehr nur gründen auf einen Wert, der dem Gesetz innewohnt.“ (26)

Ein solcher Wert ist zwar auch die Rechtssicherheit. Anders als früher aber gibt Radbruch in dem Konflikt zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit, wenigstens in Extremsituationen, nunmehr der Gerechtigkeit den Vorrang. Das ist der Sinn der berühmten „Radbruch’schen Formel’:

„Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive … Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht’ der Gerechtigkeit zu weichen hat…. [W]o Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, …da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges Recht’, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur.“ (27)

Zweifellos hat Radbruch auch schon vor 1933 beeindruckende Worte zum Wert der Gerechtigkeit gefunden (28). Als Mann von Bildung wußte er selbstverständlich, daß jede Medaille noch eine Kehrseite hat. Die Herausgeber des Nachworts schließen daraus, daß Radbruch auch schon vor 1933 kein Positivist gewesen sei (29). Sein Wertrelativismus will dazu freilich nicht passen. Das sehen auch die Herausgeber, denn sie fahren fort: „Auch seinen Wertrelativismus hat Radbruch [nach 1945] entsprechend modifiziert. Nur gewollte Skepsis, heißt es nun, könne einem Kernbestand rechtsethischer Grundsätze, wie sie die Arbeit der Jahrhunderte … gesammelt habe, die Anerkennung versagen.“ (30)

Aber wie auch immer: es dürfte schwer möglich sein, Radbruch für die Zeit nach 1945 als konsequenten Relativisten und Positivisten auszugeben und in einen sachlichen Gegensatz zur beginnenden „Naturrechtsbewegung“ zu bringen. (31) In einem Anfang 1947 publizierten Aufsatz rief er vielmehr dazu auf, „sich wieder auf die jahrtausendealte gemeinsame Weisheit…[zu] besinnen, daß es ein höheres Recht gebe als das Gesetz, ein Naturrecht, ein Gottesrecht, ein Vernunftrecht, kurz ein übergesetzliches Recht, an dem gemessen das Unrecht Unrecht bleibt, auch wenn es in die Form des Gesetzes gegossen ist…“ (32) Man kann es daher nicht als Lapsus abtun, wenn Radbruch im gleichen Jahr seine rechtsphilosophische Vorlesung mit einem Appell an „die Idee eines übergesetzlichen Rechts“ beendete, das „nach einem Jahrhundert des Positivismus wieder mächtig auferstanden" sei, und für die Lösung des Konflikts zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit darauf verwies, „daß diese Vorlesung über Rechtsphilosophie im Lektionskatalog mit einem Nebentitel versehen war, der seit vielen Jahrhunderten außer Gebrauch gekommen war, nämlich dem Titel: Naturrecht.“ (33)

Man hat Radbruchs „spektakuläres Bekenntnis zum absoluten, überpositiven Recht“ nach all dem nicht ohne Grund als „beispielhaft für den Aufbruch der Rechtsphilosophie der Nachkriegszeit zum Naturrecht“ bezeichnet. (34) Wer die These verficht, daß Radbruch etwas anderes meinte, als er sagte, hat nach den in der Wissenschaft geltenden Regeln einen Beweis anzubieten. Das unbegründete Verdikt, daß Radbruchs Nachkriegsvorlesung „unangemessen brav“ ausgefallen sei, (35) genügt diesen Anforderungen keineswegs.

3. Fußtritte gegen tote Löwen
Die These, daß der Positivismus den Juristenstand gegen verbrecherische Gesetze wehrlos gemacht habe, hat einer ganzen Generation als Argument gegen den Positivismus überhaupt gedient. Gegen diesen wurde zunächst das nach 1945 wiederentdeckte „Naturrecht“ und danach die Wertordnung des Grundgesetzes ins Feld geführt (36). Als die nachrückende Generation indessen bemerkte, daß die Anhänger dieses Naturrechts meist konservative Ansichten vertraten, verlor man rasch das Interesse daran. Stattdessen setzte sich die Auffassung durch, daß die Rechtsperversion des Dritten Reiches weniger eine solche des Gesetzes als vielmehr eine der hemmungslosen Auslegung war. Richter und Wissenschaftler, so die neue Devise, hätten sich rechtsfremden Mächten angedient und unter dem Deckmantel der Rechtsanwendung das Gesetz zur Hure der Politik gemacht. Richtig dürfte sein, daß sich die Willfährigkeit der deutschen Juristen gegenüber der damaligen Politik einer Kombination zweier Übel verdankte: "einem pervertierten Gesetzespositivismus ... und einem pervertierten ‚Naturrechtsdenken’“. (37) Bedenkenträgern half das positive Gesetz, ihre Skrupel zurückzustellen, „Zweihundertprozentigen“ diente es als Trittschemel, um noch weit darüber hinauszugehen. Jedenfalls stieß die „Wehrlosigkeitsthese“ jetzt vielfach auf Widerspruch. Gelegentlich entstand fast der Eindruck, als habe Radbruch damit den juristischen Handlangern des Dritten Reiches zu einer unverdienten Entschuldigung verholfen.

Aber auch damit wird Frommel rasch fertig: „Wer den Sozialdemokraten Gustav Radbruch kannte“, schreibt sie, „mußte zunächst einmal annehmen, daß er nur die kleinen Leute für ‚wehrlos’ hielt und nur ihnen ihren Gehorsam zugute halten wollte, wenn mächtige Kräfte von ihnen Gesetzesgehorsam und die Befolgung von Befehlen verlangten.“ (38)

Mit der Entdeckung des wahren, des „sozialdemokratischen“ Radbruch geht eine moralische Abwertung all derer einher, die in die Naturrechtsbewegung involviert waren. Das gilt zunächst für den postumen Herausgeber von Radbruchs Rechtsphilosophie, Erik Wolf. Entgegen Frommels Vorhalt hat dieser jedoch den Entwurf eines Nachworts nicht verschwiegen, sondern ausführlich davon berichtet (39). Die Gründe, mit denen er die Nichtveröffentlichung rechtfertigt, lassen sich hören. Frommel dagegen beschuldigt Wolf, er habe „ein Gerücht in die Welt [gesetzt], von dem er wissen mußte, daß es falsch war: die angebliche ‚naturrechtliche Wende’ angesichts der ‚Trümmer des Rechts’“. Daß das Nachwort erst 1999 publiziert worden sei, sei ein „Skandal“. Denn „erst dieses Nachwort“ mache „hinreichend deutlich, was aufmerksame Leser … bereits ahnten, aber zuvor nicht wissen konnten: die Rede von der ‚naturrechtlichen Wende’ ist Unsinn“. Das Nachwort lasse „keine Zweifel mehr, daß Radbruch seine Rechtsphilosophie 1930 – 1932 vollendet hatte und auch nach 1945 nichts zurücknehmen wollte.“ Man kann sich hierbei des Eindrucks nicht erwehren, daß Frommel ein anderes Nachwort meinen muß als das oben mehrfach zitierte. Aber welches?

Am ehesten lassen sich diese Phantasmagorien damit erklären, daß es Frommel darum geht, die ganze „Naturrechtsbewegung“ in den Dunstkreis postnationalsozialistischer Netzwerke und Schweigekartelle zu rücken, die sich des Naturrechtsgedankens nur bedienten, um ihre sinistren Machenschaften unter einem Deckmantel fortsetzen zu können. Davon ist in ihrem Aufsatz in der Tat durchgehend die Rede. Der bei den Teilnehmern des naturrechtlichen Diskurses verbreiteten „Polemik gegen alle Spielarten des ‚Positivismus’“ lag Frommel zufolge kein Bemühen um ein adäquates Verständnis des Phänomens „Recht“ zugrunde; sie hatte vielmehr „nur noch[!] den strategischen Sinn, unterschiedlich begründete Exkulpationen zugunsten alter Nazis und das Autonomiestreben der beiden Kirchen miteinander zu verbinden“. (40) En passant werden mehrere bekannte Juristen in diesem Sinn moralisch abqualifiziert oder wenigstens in schiefes Licht gerückt.

4. Stil und wissenschaftlicher Comment
Ich habe einige Vertreter dieser Generation persönlich erleben dürfen und möchte mir, trotz meiner Distanz zu manchen von ihnen, einen Vergleich mit meiner eigenen oder der folgenden Generation aus Höflichkeitsgründen versagen. Denn es geht mir nicht darum, irgend jemand gegen berechtigte Kritik in Schutz zu nehmen oder eine bestimmte Meinung über Radbruch (41) oder wen auch immer für alternativlos zu erklären. Es geht vielmehr darum, wie und mit welchen Mitteln die Rechtswissenschaft betrieben wird. Was dieser am wenigstens dient, ist eine Wissensverschmutzung. Die Maßstäbe, denen eine rationale Argumentation zu genügen hat, sollen dem an sich einen Riegel vorschieben. Die allermeisten Fachvertreter halten sich auch daran. Wenn sie es nicht täten, würden sie nicht nur ihrem Fach, sondern zugleich sich selbst schaden. Aus diesem Grund kann man auch allen anderen nur raten, die hergebrachten Usancen seriöser Wissenschaft im Furor der Polemik nicht gänzlich außer Acht zu lassen.


1.Frommel, JZ 2016, 913.
2. Historisierender Überblick bei Rosenbaum, Naturrecht und positives Recht, 1972, 214 – 296; weit ausholend unter Einbeziehung von Marx, Marcuse, Bloch u.a. Verdross, Statisches und dynamisches Naturrecht, 1971, 11 ff.
3. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, 42.
4. So Erik Wolf in: Radbruch, Rechtsphilosophie (hrsg. von E. Wolf), 6. Aufl. 1963, 13.
5. Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe (hrsg. von H. Dreier/S. L. Paulson), 2. Aufl. 2003, 209 (210).
6. Ryffel, Rechts- und Staatsphilosophie, 1969, 294.
7. Popper, Auf der Suche nach einer besseren Welt, 1984, 14.
8. Vgl. bereits Auer, Der Mensch hat Recht, 1956, 188 f: „[E]s kann, vom Standpunkt des Naturrechts aus gesehen, in jedem bestimmten Fall nur eine bestimmte Lösung geben und keine andere.“
9. Vgl. Dietze, Naturrecht in der Gegenwart, 1936.
10. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 1968, 442 – 444.
11. Frommel, JZ 2016, 917.
12. Frommel, JZ 201, 917.
13. Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 5./6. Aufl. 1925, 33.
14. Radbruch (Fn. 5), 79. (Die Studienausgabe gibt den Text der Rechtsphilosophie von 1932 wieder.)
15. Radbruch (Fn. 5), 15, 17. Scharfe Kritik hieran schon bei Nelson, Rechtswissenschaft ohne Recht, 1917, 123 ff.
16. Radbruch (Fn. 5), 82.
17. Radbruch (Fn. 5), 84.
18. Radbruch (Fn. 5), 84.
19. Spendel, Jugend in einer Diktatur, 1998, 44.
20. Radbruch (Fn. 5), 194.
21. Radbruch (Fn. 5), 201 f.
22. Radbruch (Fn. 5), 202.
23. Radbruch (Fn. 5), 206.
24. So bemerkt Doehring, Von der Weimarer Republik zur Europäischen Union, 2008, 120 f, lakonisch: „In der Weimarer Republik erklärte Radbruch, er habe die größte Hochachtung vor einem Richter, der in Anwendung des positiven Rechts seinem richterlichen Gewissen doch nicht folge, während er nach 1945 den Standpunkt vertrat, er habe die höchste Hochachtung vor einem Richter, der das positive Recht nicht anwende, wenn es ihm sein Gewissen verbiete.“ Lesenswert Volker Neumann, in: Auch eine Geschichte der Universität Heidelberg (hrsg. von Buselmeier/Harth/Jansen), 1985, 211.
25. Radbruch (Fn. 5), 211.
26. Radbruch (Fn. 5), 215; ähnlich ders., Vorschule der Rechtsphilosophie (hrsg. von A. Kaufmann), 3. Aufl. 1965, 113.
27. Radbruch (Fn. 5), 216,
28. Unter anderem steht schon in der Rechtsphilosphie von 1932 (Fn. 5), 37, der Satz, „daß Recht die Wirklichkeit sei, die den Sinn hat, der Gerechtigkeit zu dienen“.
29. Dreier und Paulson in: Radbruch (Fn. 5), 242 ff)..
30. Dreier und Paulson (Fn. 5), 248.
31. Zu dem letztgenannten Punkt vgl. Foljanty, Recht und Gesetz, 2013, 57 f Fn. 18.
32. Radbruch, in: Maihofer (Hrsg), Naturrecht oder Rechtspositivismus, 1962, 1 (2).
33. Radbruch, Vorschule (Fn. 26), 114.
34. Rosenbaum (Fn. 2), 130.
35. Frommel, JZ 2016, 917.
36. Wie Karl Michaelis einmal süffisant bemerkte, sind dabei „manche als Anhänger des Naturrechts aufgetreten, von denen in den Jahren zuvor niemand geahnt hätte, daß sie sich für so etwas interessieren“. (Mündliche Äußerung gegenüber dem Verfasser.)
37. So Dreier und Paulson (Fn. 5), 251.
38. Frommel, JZ 2016, 916.
39. Wolf, in: Radbruch (Fn. 4), 8 – 12.
40. Frommel, JZ 2016, 919.
41. Kritisch zu Radbruchs Wirken etwa Hattenhauer, ZRG (Germ) 106 (1989), 46 (49, 51, 63); ders., JJZG 6 (2004/05), 311.