Gerechtigkeit – was ist das?

In: Jura 36 (2014), S. 865 – 871


Gleiches gleich und Ungleiches verschieden behandeln

Das Wort „Gerechtigkeit“ geht leicht von den Lippen. Jeder erwartet gerechte Behandlung von seiten der anderen und verspricht dafür auch selbst Gerechtigkeit zu üben. Die Gesetze sollen gerecht sein, die Gerichte gerechte Urteile erlassen, die gesellschaftlichen Verhältnisse und Institutionen sollen Ausdruck und Garanten der Gerechtigkeit sein, die politischen Entscheidungsträger sollen für mehr Gerechtigkeit sorgen u.s.w. Je nach Zusammenhang spricht man von ausgleichender und austeilender, von formeller und materieller Gerechtigkeit, von sozialer Gerechtigkeit, Generationen- und Geschlechtergerechtigkeit, von Steuergerechtigkeit, Umweltgerechtigkeit, historischer Gerechtigkeit u.a.m. Wer auch immer ein politisches Anliegen verfolgt, kleidet es in die Form eines Gerechtigkeitspostulats, um ihm Nachdruck zu verleihen. Wer sich auf dieses Spiel nicht versteht, hat wenig Aussicht, Gehör zu finden, und ebenso geringe Chancen, den auf Gerechtigkeit gegründeten Forderungen anderer etwas entgegensetzen zu können. Was aber ist das überhaupt: Gerechtigkeit?

Zunächst ist Gerechtigkeit offenbar ein Wieselwort, also eine Worthülse, in die man vieles hineinstecken kann. Es gibt kaum zwei Leute, die darunter dasselbe verstehen. Manche sind deshalb der Auffassung, daß die Verwendung dieses Wortes nur dem Zweck diene, jede beliebige soziale Ordnung, Norm oder Handlung als gerecht loben oder als ungerecht kritisieren zu können[1]. Über eines jedoch besteht unter allen, die das Postulat der Gerechtigkeit ernstnehmen, Einigkeit, nämlich daß die Gerechtigkeit verlangt, Gleiches gleich zu behandeln. So sehr auch die Meinungen im Einzelnen differieren mögen: Gleiches gleich und Ungleiches je nach dem Maß seiner Ungleichheit verschieden zu behandeln, ist der wohl unaufgebbare Kern jeder Forderung nach Gerechtigkeit. Wo Gleichbehandlung nicht einmal angestrebt ist, sprechen wir nicht von Recht, geschweige denn von Gerechtigkeit, sondern von Willkür. Gemessen daran hat die Forderung nach Gerechtigkeit zwei Teile: Der erste Teil verlangt, gleichliegende Sachverhalte nach derselben Regel zu behandeln, und der andere Teil, verschiedene Sachverhalte nicht gänzlich, sondern nur verhältnismäßig anders zu behandeln. Auch in der Andersbehandlung ist also der Gedanke der Gleichheit präsent, ja, die Andersbehandlung ist gerade eine Konsequenz hieraus. Wer nach Gerechtigkeit fragt, landet daher ziemlich rasch bei der Gleichheit.

Allerdings ist Gleichheit nicht alles. Denn wer Gerechtigkeit fordert, will nicht nur andern gleich, sondern unabhängig hiervon auch gut behandelt werden. In einer Gesellschaft, in der alle gleichermaßen schlecht wegkämen, würde man zwar nicht die Gleichheit, wohl aber etwas anderes vermissen, das nicht weniger wichtig erscheint, nämlich die Ausstattung mit materiellen und ideellen Lebensgütern. Um diese zu erlangen, ist so gut wie jeder bereit, in begrenztem Umfang auf Gleichheit zu verzichten[2]. Aber wir wollen diesen Aspekt hier nicht weiter vertiefen und uns allein auf die Gleichbehandlung und damit auf die Gleichheit konzentrieren. Alles andere wäre auf so engem Raum nicht abzumachen.

Es gibt nichts Gleiches auf der Welt

Ebenso wie die Gerechtigkeit versteht sich auch die rechtliche Gleichheit nicht von selbst. Wir stehen daher wiederum vor einer ganz ähnlichen Frage: Was ist das überhaupt: Gleichheit? Allgemein akzeptierte Beispiele sind rasch bei der Hand: Männer und Frauen gelten als einander gleich, Weiße und Farbige ebenfalls, überhaupt erscheinen uns alle Menschen heute als gleich; wenn A bei Rot über die Ampel fährt, ist dies das Gleiche, wie wenn B bei Rot über die Ampel fährt, wenn Professor X seine Schulden nicht begleicht, ordnen wir dies in dieselbe Rubrik ein, wie wenn die Kassiererin Y die Bezahlung schuldig bleibt u.s.w. Näher besehen, handelt es sich dabei allerdings nur um Ähnlichkeiten. Wenn man das Wort Gleichheit ernstnimmt, bedeutet es mehr als bloße Ähnlichkeit. Gleich sind zwei Dinge oder Sachverhalte nur dann, wenn sie in allen Merkmalen übereinstimmen und nicht nur in einigen. So sind zwei Kreise gleich, wenn sie denselben Radius haben, zwei Kegel, wenn sie denselben Radius und dieselbe Höhe haben, zwei gerade Pyramiden, wenn sie dieselbe Seitenkantenlänge und dieselbe Höhe haben u.ä.m.

Völlige Gleichheit gibt es nur im Bereich der Logik und Mathematik, nicht aber in der sozialen Welt. Räumlich und/oder zeitlich verschiedene Lebenssachverhalte unterscheiden sich auch bei noch so großer Ähnlichkeit in zahllosen Merkmalen. Die sprichwörtliche Annahme, daß ein Ei dem andern gleiche, trifft daher nur dann zu, wenn man von dem, was beide unterscheidet, abstrahiert. Auch Männer und Frauen sind so gesehen einander keineswegs gleich und Männer oder Frauen unter sich ebenfalls nicht. Selbst monozygote Zwillinge sind ungleich, einmal schon deshalb, weil sie nicht denselben epigenetischen Einflüssen ausgesetzt sind, sodann aber auch aus dem Grund, weil, wie man heute weiß, das Erbgut nach der Teilung des Embryos unterschiedlichen Mutationen unterliegen kann. Kurz: völlige Merkmalsgleichheit gibt es nur bei idealen, aber, soweit ersichtlich, nicht bei realen Objekten, jedenfalls nicht in dem für das Recht relevanten Bereich.

Nach dem gerade Gesagten hat es den Anschein, als ob der Gleichbehandlungsgrundsatz in seiner ersten Hälfte leerlaufen müßte: Gleichbehandlung des Gleichen setzt voraus, daß es Gleiches gibt. Ist in der sozialen Welt aber nichts Gleiches vorzufinden, muß alles unterschiedlich behandelt werden, und zwar gerade wegen des Gleichheitssatzes, der in seinem zweiten Teil gebietet, Unterschiedliches nicht gleich, sondern proportional verschieden zu behandeln.

Ungleiches als gleich definieren oder gleich machen

Aus diesem Dilemma kann man offenbar nur auf zweierlei Weise herauskommen:

1) Einmal dadurch, daß man von realen Ungleichheiten gedanklich abstrahiert, vorgefundene Verschiedenheiten also für unwesentlich erklärt und sich dadurch in die Lage versetzt, real Ungleiches in rechtlicher Hinsicht als gleich zu betrachten. So machen wir es etwa, wenn wir verschiedene Menschen vor dem Gesetz für „gleich“ erklären. Wir sehen dann von Alter, Rasse, Geschlecht, Begabung, Vermögen u.s.w. ab, indem wir uns gegen diese Unterschiede künstlich blind machen. Auf diese Weise verschaffen wir dem Gleichbehandlungsgrundsatzes allererst einen Anwendungsbereich; denn allein dadurch, daß wir Ähnliches als gleich definieren, wird eine Gleichbehandlung praktisch möglich.

2) Eine andere Möglichkeit, um aus dem aufgezeigten Dilemma herauszukommen, besteht darin, reale Unterschiede real aufzuheben, also Verschiedenes tatsächlich gleichzumachen, um es anschließend gleichzubehandeln. Allerdings führt dies nicht unmittelbar zum gewünschten Erfolg. Denn wenn real Gleiches im Baukasten der Natur nicht vorgesehen ist, kann man es auch durch noch so große Anstrengungen nicht herstellen. Man kann nur einzelne Ungleichheiten beseitigen, so daß die Unähnlichkeit insgesamt geringer und die Ähnlichkeit größer wird. Den letzten Schritt jedoch muß auch hier die gedankliche Abstraktion vollziehen, indem die verbliebenen Unterschiede ausgeblendet werden. Nachdem zunächst auf eine reale Angleichung hingearbeitet worden ist, fällt dieser Schritt indessen leichter.

Zum Teil ergibt sich der Anlaß zu einer solchen Angleichung bereits aus dem ersten Teil des Gleichbehandlungssatzes. Wo nämlich von bestehenden Ungleichheiten lediglich abstrahiert wird, läuft die Gleichbehandlung des danach nur partiell Gleichen immer auch auf eine Gleichbehandlung des partiell Ungleichen hinaus, was nichts anderes als eine Ungerechtigkeit ist. Anschaulich ausgedrückt: wo alles als gleich gilt, was Menschenantlitz trägt, wird der Zwerg dem Riesen, der Kranke dem Gesunden, der Proletarier dem Kapitalisten gleichbehandelt. Im Hinblick auf die übereinstimmenden Merkmale ist dies gewiß geboten; im Hinblick auf die abweichenden aber erscheint es als problematisch, weil insoweit derjenige, der bestimmten Anforderungen von Haus aus nicht zu genügen vermag, dem gleichbehandelt wird, der dies ohne weiteres kann. So gesehen ist alles gleiche Recht seinem Inhalt nach ein Recht der Ungleichheit[3]. Der erste Teil des Gleichheitssatzes führt daher in seiner praktischen Anwendung häufig nicht zu einer Beseitigung, sondern zu einer rechtlichen Festschreibung vorhandener Unterschiede. Die darin liegende Ungerechtigkeit kann nur dadurch reduziert werden, daß man die faktische Ungleichheit selbst verringert, also ungleiche Objekte oder Sachverhalte einander angleicht.

Darum bemüht man sich etwa im Bildungsbereich: Da der Zugang zu lukrativen und einflußreichen Berufen meist eine kostspielige Ausbildung voraussetzt, wären finanziell schlechtergestellte Bewerber durch eine nur formelle Chancengleichheit von solchen Berufen vielfach ausgeschlossen. Um dem entgegenzuwirken, finanziert man die entsprechenden Ausbildungs- und Studienplätze weitgehend über allgemeine Steuern, verteilt die Lasten also gleichmäßig auf alle. Da Minderbemittelte ihren Unterhalt während der Ausbildung vielfach auch dann noch nicht finanzieren könnten, greift man ihnen weiter durch Stipendien für Begabte sowie durch begabungsunabhängige Beihilfen unter die Arme, deren Zweck es ist, alle Aspiranten ungeachtet ihrer realen Ausgangsverschiedenheit ökonomisch auf ein ähnliches Niveau zu heben. Ein weiterer Schritt wäre es, bestimmten Kandidaten wegen ihrer Herkunft aus bildungsmäßig bescheidenen Milieus oder sonst unterschiedlicher Startbedingungen einen Leistungsbonus einzuräumen, also z.B. Behinderten, Farbigen oder Wiederholern[4] bei Prüfungsarbeiten einen zeitlichen Zuschlag zu gewähren oder ihnen besondere Hilfsmittel zu gestatten. In diesem Fall würde beim Input mittels „positiver Diskriminierung“ eine gezielte Ungleichbehandlung praktiziert, die bei ansonsten formeller Gleichbehandlung eine Angleichung der Ergebnisse zur Folge hätte.

Entwicklungen in Geschichte, Gegenwart und Zukunft

Halten wir fest: Gerechtigkeit ist vor allem Gleichbehandlung; Gleichbehandlung aber ist nur dann möglich, wenn von tatsächlich vorhandenden Ungleichheiten abgesehen wird. Darüber hinaus legt der Gleichbehandlungsgrundsatz es nahe, bestehende Ungleichheiten faktisch aufzuheben, weil damit die Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung in vielen Fällen erst geschaffen werden.

Das hört sich vielleicht ein wenig akademisch an. Historisch gesehen aber ist dadurch ungeheuer viel bewirkt worden: Im Altertum teilte man die Menschen in Freie und Sklaven ein und rechnete die letzteren in vielerlei Hinsicht den Sachen zu. Freie waren einander prinzipiell gleichgestellt; zwischen ihnen und den Sklaven dagegen bestand ein Verhältnis wesensmäßiger Ungleichheit, ähnlich wie auch zu Nutztieren. Zur Rechtfertigung dessen berief sich Aristoteles auf die natürliche Verschiedenheit der Menschen[5]. Im Mittelalter lehnte man Sklaverei, also absolute Rechtsungleichheit, unter dem Einfluß des Christentums ab, teilte die Menschen aufgrund ihrer Geburt jedoch unterschiedlichen Rechtsständen zu. Während innerhalb dieser Stände Rechtsgleichheit herrschte, waren die Stände untereinander verschieden und hatten partiell verschiedenes Recht. Damit war man der Rechtsgleichheit aller nähergekommen; dennoch war die Ungleichheit nach wie vor groß. Im Gefolge der französischen Revolution brach sich dann das Prinzip der allgemeinen Rechtsgleichheit Bahn. Mit dem Siegeszug dieses Prinzips war die Axt an die überkommene Ständeordnung gelegt und die Ersetzung der ständischen Monarchie durch eine Staatsorganisation auf egalitärer Grundlage nur noch eine Frage der Zeit. Ungeachtet der nominellen Rechtsgleichheit aller galt für Männer und Frauen aber immer noch partiell verschiedenes Recht. Die formelle Gleichberechtigung von Mann und Frau und ihr folgend die aktive Gleichstellungspolitik hat eine weitere Phase der Gleichbehandlung eingeläutet, die zu tiefgreifenden Änderungen in allen Bereichen der Gesellschaft geführt hat. Gegenwärtig sind wir Zeugen eines Prozesses, in dem sogar die Verschiedenheit der Geschlechter überhaupt in Frage gestellt wird. Wo auch immer man auf das Denken der Menschen Einfluß nehmen kann, wird darauf hingearbeitet, überkommene Differenzierungen aufzuheben und das Recht auf der Basis einer neu verstandenen Gleichheit zu reformulieren.

Was ist die Logik dieses Prozesses? Auf welches Ziel bewegt sich die Entwicklung zu? Wie würde die menschliche Gesellschaft aussehen, wenn alle Unterschiede außer dem des Alters wegdefiniert oder faktisch beseitigt wären? Soweit ersichtlich, treibt der skizzierte Prozeß auf die Herausbildung eines faktisch wie rechtlich uniformen Individuums zu. Institutionen, die auf überkommene Differenzierungen bezogen waren, würden damit funktionslos werden. Für so etwas wie „Familie“ wäre kein Raum mehr; Erziehung und Ausbildung würden ausschließlich in öffentlichen Einrichtungen erfolgen; für die Lenkung der gesellschaftlichen Verläufe wäre wahrscheinlich eine von der gleichgeschalteten Masse abgehobene Elite zuständig. In den Staatsutopien vieler Rechtsvisionäre ist all das in verschiedenen Varianten bereits vorgedacht worden[6]. Unter anderem hat uns Aldous Huxley eine erste und sicher ausbaufähige Vorstellung von der extrakorporalen Produktion des erforderlichen Nachwuchses vermittelt[7].

Dieses Szenario ist indessen nur eine von mehreren Möglichkeiten. Es könnte auch anders kommen; denn in Wirtschaft und Technik werden nicht nur Gleiche, sondern auch menschliche Funktionselemente für unterschiedliche Zwecke gebraucht. Wenn man unterstellt, daß die Erzeugung des Nachwuchses einmal planmäßig organisiert und die Vorstellung der Selbstzweckhaftigkeit und Würde des Menschen entsprechend modifiziert wird, wäre es daher ebenso möglich, daß man je nach Bedarf verschiedene Menschen produziert: Kleinwüchsige für die Kolonisierung des Weltraums, Großhirnige für gehobene Funktionen und körperlich Robuste mit bescheidenem Intellekt für untergeordnete Tätigkeiten. Die zunächst beseitigten natürlichen Ungleichheiten würden dann, wenngleich mit anderem Ziel, künstlich wieder eingeführt. Das wäre nicht ohne Folgen für die Rechtsgleichheit. Wenn die Aufhebung der realen Unterschiede die Durchsetzung der Rechtsgleichheit begünstigt hat, so würde die Erzeugung neuer Verschiedenheiten vermutlich eine Wiedereinführung der Rechtsungleichheit nach sich ziehen, und zwar wiederum aus Gründen der Gerechtigkeit, nämlich des Gebots der proportionalen Ungleichbehandlung des Verschiedenen. Mit dem genetischen Design eines jeden stünde dann zugleich fest, welcher Rechtsstatus ihm zukäme: nämlich der, für den er zweckrational geschaffen wurde.

Der Grund der Gleichbehandlung

Aber das ist vorerst Spekulation. Nicht spekulativer Natur ist dagegen die Frage, wovon es eigentlich abhängt, was genau wir gleichbehandelt oder gleichgemacht wissen wollen und was nicht. Von den Fakten allein sicher nicht. Wie man weiß, werden faktisch gleichliegende Sachverhalte in verschiedenen Kulturkreisen häufig ganz unterschiedlich beurteilt. Daß Männer und Frauen wesentlich gleich und daher gleichberechtigt sind, wird nur in der westlichen Welt allgemein akzeptiert; im islamischen Kulturkreis kann davon nicht die Rede sein. Ebenso arbeitet man nur im Westen darauf hin, gleichgeschlechtliche Partnerschaften der Ehe gleichzustellen; in anderen Teilen der Welt kann man sich für homosexuelles Verhalten nach wie vor schwere Strafen einhandeln. Gotteslästerung gilt im Westen als Ausdruck der Meinungsfreiheit, Holocaustleugnung als Straftat; in weiten Teilen des Orients ist es genau umgekehrt.

Man könnte noch lange fortfahren. Die Beispiele zeigen aber auch so, daß die Gründe, nach denen sich bemißt, ob etwas als gleich oder ungleich beurteilt wird, in den jeweiligen Kulturen verankert sind. Sie wurzeln in Religionen und Weltanschauungen, in Traditionen und Gewohnheiten, in Produktionsweisen und Lebensformen. Was dem Einzelnen zukommt, bestimmt sich in der traditionellen Gesellschaft wesentlich nach der Herkunft, in der egalitären Gesellschaft nach der Leistung und in der kommunistischen nach dem genormten Bedürfnis. Was im Rechtssinn gleich ist und was nicht, wirft innerhalb eines solchen Rahmens meist keine Probleme auf. Es gehört zu den Selbstverständlichkeiten des Lebens, von denen man ausgeht wie vom Wechsel der Tages- und Jahreszeiten. Viele können deshalb schwer verstehen, daß man diese Dinge auch anders sehen kann, als sie es gewohnt sind. Sie zweifeln infolgedessen an der Urteilsfähigkeit eines jeden, der dies tut. Dies jedenfalls so lange, bis sie ihre alten Selbstverständlichkeiten gegen neue getauscht haben; von da an zweifeln sie an der Urteilsfähigkeit eines jeden, der nach wie vor ihrer früheren Auffassung ist.

In seinen konkreten Ausprägungen ist der Gleichbehandlungsgrundsatz mit all dem eng verknüpft, obwohl er an sich damit nichts zu tun hat. Er ist nämlich kein Zauberstab, mit dessen Hilfe man eine Rechtsordnung fix und fertig aus dem Hut zaubern könnte. Als formale Struktur wird er auf den realgeschichtlichen Unterbau lediglich aufgesetzt und bewirkt, daß die vorgefundenen Wertentscheidungen konsequent durchgeführt, nämlich systematisch geordnet und in Rechtsform gebracht werden. Die aus diesem Thesaurus gewonnenen Ergebnisse erscheinen den Teilnehmern solcher Prozesse als „gerecht“, weil sie im Prinzip inhaltlich zustimmungsfähig und „logisch ableitbar“ sind.

Prinzipien rechtlicher Gestaltung

Das letztere trifft freilich nur für statische Gesellschaften ganz zu, die auf einer stabilen Grundlage beruhen. Hier gilt in der Tat, daß das, was gestern Recht war, heute nicht Unrecht sein kann und umgekehrt. Allein unter dieser Voraussetzung kann sich die Auffassung bilden, daß das Recht seiner Idee nach zeitlos und unantastbar sei und alle gleichwohl vorkommenden Veränderungen nur dem Zweck dienten, diese Idee immer vollkommener zu verwirklichen. Die moderne Gesellschaft ist jedoch nicht statischer, sondern dynamischer Natur und in stetiger Entwicklung begriffen. Wenn das Recht zu den Verhältnissen, für die es Geltung beansprucht, nicht in Widerspruch treten soll, wenn es seinem Gegenstand auch künftig angemessen bleiben soll, muß es auf veränderte Gegebenheiten reagieren und sich ebenfalls ändern. Gelegentlich kann es sogar sein, daß es der Entwicklung voraneilen muß, weil man nicht abwarten kann, wie die Dinge „von selbst“ laufen. Je größer die Risiken sind, mit denen man zu tun hat, desto frühzeitiger müssen die Vorkehrungen dagegen einsetzen.

Für die Beurteilung, in welchem Sinn sich die Gesellschaft verändert hat und in welche Richtung sie sich weiter verändern wird oder verändern sollte, braucht man Orientierungsmuster, mit deren Hilfe man die in Bewegung befindliche Ordnung in die Zukunft „weiterdenken“ kann. An sich sind der Phantasie insoweit keine Grenzen gesetzt. Wenn man vereinfacht, kann man jedoch drei Typen des Rechtsdenkens unterscheiden, die in vielen Ausprägungen immer wiederkehren. Ich habe sie aus Gründen der Breviloquenz einmal als utopisches, rationales und institutionelles Rechtsdenken charakterisiert[8]. In der juristischen Zeitgeschichte und im politischen Tagesgeschäft treten sie als Sozialismus, Liberalismus und Konservativismus in Erscheinung. Aufgrund ihrer Konstanz darf man vermuten, daß sie an unterschiedlichen Seiten unseres Wesens anknüpfen, durch je eigene Erfahrungen bestätigt werden und daher ungeachtet ihrer Gegensätzlichkeit von vielen als unmittelbar einleuchtend erlebt werden.

1) Dem sozialistischen Denken erscheint der Mensch vor allem als Gemeinschaftswesen. In seinem Zentrum steht – je nachdem wie weit der Kreis gezogen wird – die Nation, die Klasse oder die ganze Menschheit. Der Einzelne wird nur als Glied eines Kollektivs gesehen; aus seiner Funktion innerhalb desselben resultiert zugleich seine rechtliche Stellung. Er hat daher primär nicht Rechte, sondern Pflichten, und zwar gegenüber der Gemeinschaft, deren Teil er ist. Rechte wachsen ihm nur mittelbar zu, nämlich insoweit, als sie zugleich vom Zweck des Ganzen gefordert werden. Folgerichtig erscheint nicht die Selbstverwirklichung des Individuums, sondern des Gemeinwesens, letztlich der ganzen Menschheit als der Sinn der Geschichte. Auf dem Weg dahin werden die kleineren Gemeinschaften durch größere absorbiert: die Familie durch den Staat, dieser durch Staatenbündnisse und diese durch die planmäßig organisierte Weltgesellschaft. Erst in dieser kommt die Menschheit an ihr Ziel, jeder ist unterschiedslos für jeden da, der Kampf um Vorrang und Vorteil findet keinen Anlaß mehr.

2) Demgegenüber geht das liberalistische Denken vom Einzelmenschen aus oder vielmehr: vom erwachsenen und urteilsfähigen Individuum, das ausschließlich seine wohlverstandenen „Eigeninteressen“ verfolgt. Für das Wohl des Ganzen sorgt nach dieser Vorstellung der Markt, indem er die unterschiedlichen Einzelinteressen koordiniert. Um sich nach seinen Präferenzen betätigen zu können, braucht der einzelne nicht Pflichten, sondern subjektive Rechte: das Recht auf ungehinderte Selbstentfaltung, auf Eigentum, politische Selbstorganisation u.s.w. Gestützt hierauf, kann er versuchen, die Welt nach seinen Wünschen zu gestalten. Der Statuierung von Pflichten bedarf es nur zum Schutz der Rechte anderer, die im freien Spiel der Kräfte leicht unter die Räder kommen könnten. Im Unterschied zur sozialistischen Rechtsordnung zielt die liberalistische nicht auf ein bestimmtes Ergebnis ab; sie ähnelt mehr einer Verfahrensordnung, die dem freien Agieren egoistischer Akteure gemeinverträgliche Grenzen setzt. Wenn es ein Ziel gibt, dann dies, alle zwischenmenschlichen Kontakte auf vertragliche Austauschbeziehungen zurückzuführen. Das läuft ebenfalls auf eine Globalisierung hinaus, allerdings auf eine ganz anderer Art.

3) Das konservativistische Denken ist nicht von vergleichbarer Prägnanz. Während Sozialismus und Liberalismus auf eine Veränderung der bestehenden Gesellschaft abzielen, der erstere mit einem bestimmten, der letztere mit einem offenen Ziel, stellt der Konservativismus eine Reaktion auf diese Progressivität dar. Er geht aus der Erfahrung hervor, daß grundlegende Verbesserungsversuche häufig mehr zerstören als beabsichtigt und daß vieles dann unwiederbringlich verloren ist. Der Konservative weiß, daß man eine neue Lebensordnung nicht auf Kommando erstellen kann, sondern daß sie allmählich wachsen muß, wenn sie Bestand haben soll. Aus diesem Grund mißtraut er allen Gesellschaftsexperimenten und setzt stattdessen auf die überkommenen Institutionen, die allein unserem Handeln Rückhalt verleihen. Diese gilt es nach seiner Auffassung daher zu erhalten und fortzubilden, denn auf ihnen beruht alle wirkliche Freiheit.

Gleichzeitigkeit des Verschiedenen

Manche Epochen sind von einer dieser Richtungen bestimmt; diese drückt dann dem jeweiligen Zeitgeist einen unverwechselbaren Stempel auf. So war die Agrargesellschaft des Ancien régime aus ökonomischen Gründen und aufgrund der Machterhaltungsinteressen des Adels weitgehend konservativ geprägt. Das 19. Jahrhundert mit seinem Trend zur Industrialisierung und Demokratisierung gilt zu Recht als ein Zeitalter des Liberalismus, während sich im 20. Jahrhundert sozialistische Richtungen unterschiedlicher Zuschnitts Geltung verschafften.

Freilich ist dies eine nachträgliche Klassifizierung, die sich vorwiegend dem Zweck verdankt, die Komplexität sozialer Bewegungen auf ein überschaubares Maß zu reduzieren. Denn die Realität selbst ist keineswegs so beschaffen, daß sich sozialistische, liberalistische und konservative Perioden wie Perlen an einer Schnur abwechseln würden. Vielmehr sind diese Richtungen so gut wie immer gleichzeitig präsent, wenn auch verteilt auf verschiedene Menschen und Menschengruppen. Was sich ändert, ist der Anteil, der ihnen jeweils zukommt und der den Ausschlag dafür gibt, welche von ihnen bei pauschalisierender Betrachtung als maßgeblich wahrgenommen wird.

Dieses Nebeneinander konkurrierender Richtungen kann man sich am Beispiel der politischen Parteien, die ja ebenfalls für bestimmte Formen der Gerechtigkeit stehen, anschaulich vor Augen führen. In Deutschland gab es lange Zeit eine Trias von sozialistischen, liberalen und konservativen Parteien[9], die sich in unterschiedlichem Maße Einfluß verschaffen konnten und in der Bundesrepublik auf der Ebene des Bundes, der Länder und der Gemeinden wechselnde Koalitionen miteinander eingegangen sind. Auf diese Weise war keine Richtung völlig ausgeschaltet; sie stellte zumindest die Opposition, was in einer Parteiendemokratie wichtig genug ist. Obwohl sich Sozialismus und Liberalismus denkbar scharf unterscheiden – zwischen Kollektivismus und Individualismus gibt es kaum Gemeinsamkeiten –, sind sie im Laufe der Zeit über die Parteigrenzen hinweg miteinander verwachsen, weil die Kombination von staatsfreier Selbstverwirklichung und staatlicher Fürsorge den Wünschen vieler entgegenkommt. Auf diese Weise sind aus der ursprünglichen Trias allmählich mehrere „sozialliberale“ Machtblöcke hervorgegangen, die sich nicht mehr viel unterscheiden, während die konservative Richtung derzeit ohne politische Heimat ist. Letzteres dürfte damit zusammenhängen, daß die Milieus, die willkürlichen Veränderungen aus Überzeugung oder Interesse Widerstand leisten könnten, ausgeblutet sind, aber auch damit, daß die sozialliberalen Blöcke die verbliebenen konservativen Wählerstimmen durch allerlei Täuschungsmanöver auf ihre eigenen Mühlen zu lenken wußten.

Angesichts dieser Gemengelage kann es im Grunde nur darum gehen, den einander widerstrebenden Tendenzen nach Sicherheit und Freiheit, nach Veränderung und Beständigkeit ausgewogen Rechnung zu tragen. Das sagt sich leicht, ist jedoch schwer. Denn diese Aufgabe erfordert nicht allein, daß man weiß, welches „Mischungsverhältnis“ gegenwärtig angemessen wäre, sondern auch, daß man abschätzen kann, welche Folgen jeder Schritt in diesem Umfeld nach sich zieht. Streng genommen ist dies ein Ding der Unmöglichkeit, weil unsere Fähigkeiten allzu begrenzt sind. Im Bewußtsein dessen hat Ronald Dworkin einmal gefordert, der Rechtsanwender müsse danach streben, ein juristischer Herkules zu sein[10]. Aber das gilt nicht nur für den Rechtsanwender, sondern in derselben Weise für jeden, der in einem anderen als trivialen Sinn nach Recht und Gerechtigkeit fragt, sei er Praktiker, Theoretiker oder ein am Recht interessierter Bürger.

Forum externum und Forum internum

Zu all dem kommt noch etwas anderes hinzu. Es gibt nämlich zwei ganz verschiedene Arenen, in denen der Streit um die Erkenntnis und Verwirklichung der Gerechtigkeit ausgefochteten wird: das forum externum, auf dem die Rechtsbildung für alle stattfindet, und das forum internum des individuellen Gewissens. Soweit Juristen das Wort führen, bezeichnet man meist nur das als „Recht“, was sich auf dem forum externum als Zwangsnorm für alle herauskristallisiert hat, während das Ergebnis individueller Reflexionen unter der Flagge der „Moral“ segelt. Für den Zweck der forensischen Rechtsfindung ist dieser Sprachgebrauch zweckmäßig. In der Sache jedoch bildet auch die Moral eine Stufe im begrifflichen Entwicklungsgang des Rechts[11]. Noch dazu prägt auch sie die Rechtswirklichkeit, auch wenn die positive Gesetzeswissenschaft davon keine Kenntnis nimmt: Wohin die öffentliche Kontrolle nicht reicht und wo man sich daher unbeobachtet weiß, handelt jeder nach seiner subjektiven Moral, was auch immer das objektive Recht sagen mag[12]. Und ganz davon abgesehen ruht in letzter Instanz auch das Recht auf dem Gewissen der vielen, weil man auf Bajonetten nicht sitzen kann[13].

Auf früheren Entwicklungsstufen ist die Rechtsbildung häufig in Form des Gewohnheitsrechts erfolgt, d.h. dezentral und ohne rationale Diskussion in unserem Sinn. Im Zuge der Mobilisierung und Rationalisierung des Rechts ist an die Stelle des Gewohnheitsrechts weitgehend das positive Gesetz getreten. Dieses diente zur Zeit des Absolutismus als Herrschafts- und Steuerungsmittel in der Hand selbstherrlicher Monarchen, die davon zu ihren Zwecken Gebrauch machten. In Anlehnung hieran versteht man Gesetze noch immer als Willensakte, nunmehr freilich des heute zuständigen Gesetzgebers. Aber das geht an der Wirklichkeit vorbei. Das moderne Gesetz ist das Resultat eines formalisierten Diskussionsverfahrens, in dem auf mehreren Ebenen unter Mitwirkung unterschiedlicher Beteiligter um das gerungen wird, was hier und jetzt am gerechtesten erscheint. Wenn man will, stellt auch das Gesetz das Produkt eines Erkenntnisprozesses dar, wenn auch nicht eines individuellen und spontanen, sondern eines kollektiven und förmlich geregelten. Was den Gang der organisierten Rechtserkenntnis beeinträchtigt, ist weniger dies, daß es den Beteiligten damit nicht ernst wäre, sondern daß es häufig Akteure gibt, die aus Gründen bloßer Machterhaltung oder -gewinnung oder zur Erlangung anderer Vorteile auf diesen Prozeß einzuwirken versuchen.

Der Bürger als solcher ist am Gesetzgebungsverfahren unmittelbar nicht beteiligt; seine Partizipation beschränkt sich auf den Akt Wahl. Aber in seinem eigenen Lebenskreis stellen sich ihm ganz ähnliche Fragen. Jeder muß sich persönlich immer wieder entscheiden, wie er sich anderen gegenüber verhalten soll, und ebenso muß er das Verhalten anderer ihm gegenüber beurteilen. Nicht immer finden sich dafür gesetzliche Vorgaben, und wenn, so sind sie nicht immer überzeugend. Deswegen ist jeder dazu aufgerufen, sich ein eigenes moralisches Urteil zu bilden und diesem Geltung zu verschaffen, soweit er dies kann. Dabei werden, wenngleich in kleinerem Rahmen, ähnliche Entscheidungen notwendig wie bei der Rechtsetzung: Auf der einen Seite fordert der kategorische Imperativ das „allgemein-Werden“ durch die Überwindung des egoistischen Kerns der Person, auf der andern propagiert Nietzsches Prinzip „Werde selbst“ gerade die Selbstentfaltung[14], während Goethes Parole, schlicht der „Forderung des Tages“ zu genügen[15], jeder einseitigen Veränderung eine Absage erteilt. Das positive Recht ist nie so eng gestrickt, daß es einem Moralisten nicht Raum ließe, seine moralischen Vorstellungen immer wieder zur Geltung zu bringen.

Allerdings gibt es Fälle, in denen es gleichwohl zur Kollision kommt, wo also positives Recht gegen Moral, wo Macht gegen Gewissen steht. Solche Konflikte sind keine Besonderheit der Gerechtigkeitssuche. Jedem, der nach der Wahrheit fragt, kann ähnliches begegnen. Man sollte sich deshalb der Hoffnung entschlagen, daß es jemals eine befriedigende Lösung für solche Fälle geben könnte. Es gibt sie nicht. Rechtsdenker, die bis an diesen Punkt gelangt sind, haben meist eingeräumt, am Ende ihres Lateins zu sein, oder aber die Weltgeschichte als das Weltgericht bezeichnet[16], was auf dasselbe hinausläuft. Ein Pragmatiker wird darin die Bestätigung dafür erblicken, daß am Ende die Macht über das Recht entscheidet, während ein Idealist vielleicht darauf vertraut, daß auch der Gedanke der Gerechtigkeit Märtyrrer findet, die ihm auf lange Sicht doch zum Sieg verhelfen.

Schluß

Sind wir jetzt klüger als am Anfang dieser Überlegungen? Wissen wir besser, was mit „Gerechtigkeit“ gemeint ist? Ein wenig vielleicht, wenn auch nicht so, daß wir einen Kompaß gewonnen hätten, der uns untrüglich den rechten Weg wiese. Große Fragen haben es an sich, daß man sie, wenn überhaupt, auf so einfache Weise nicht lösen kann. Auch im Falle der Gerechtigkeit ist es schon viel, wenn man eine Vorstellung davon gewonnen hat, worauf man sich einläßt, wenn man das Wort „Gerechtigkeit“ in die Waagschale wirft. Und mehr ist vielleicht nicht zu erreichen.


1. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, 12 ff; 2. Aufl. 1960, 355 ff.
2. John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit (übersetzt von H. Vetter), 1975, 81 ff, 104, 336 f.
3. Vgl. Karl Marx, Kritik des Gothaer Programms, MEW 19, 15 (20 f).
4. Der Leser mag beliebige andere Beispiele einsetzen, wenn ihm diese nicht zusagen.
5. Aristoteles, Politik, I 3 – 6.
6. Johann Braun, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 2011, 85 – 173.
7. Aldous Huxley, Schöne neue Welt (übers. von H.E.Herlitschka), 1986, 19 ff.
8. Johann Braun (Fn. 6), 66 ff.
9. Zur rechtsphilosophischen Parteienlehre vgl. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (hrsg. E. Wolf), 6. Aufl. 1963, 156 ff, und dazu Ralf Dreier, ARSP 85 (1999), 497. Bei Radbruch wird der Sozialismus freilich zu Unrecht dem rechtsphilosophischen Individualismus zugerechnet. Kritisch insgesamt Marc André Wiegand, Unrichtiges Recht, 2004, 168 ff.
10. Ronald Dworkin, Law`s Empire, 1986, 239 ff.
11. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 33, 105 ff.; Eduard Gans, Naturrecht und Universalrechtsgeschichte (hrsg. von J. Braun), 2005, 122 ff.
12. Johann Braun, Einführung in die Rechtswissenschaft, 4. Aufl. 2011, 116 ff.
13. Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, 3. Aufl. 1830, § 552 Anm.
14. Vgl. Werner Maihofer, Vom Sinn menschlicher Ordnung, 1956, 17 ff, 24 ff.
15. Goethe, Maximen und Reflexionen, dtv-Gesamtausgabe Bd. 21, 1963, Nr. 442 ff.
16. Hegel, Grundlinien (Fn. 11), § 340.