Einführung zu Bülows "Gesetz und Richteramt"


Aus: Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt (1885), Neuausgabe Berlin 2003, S. V – XXXI


I.


Oskar Bülow, geboren 1837 in Breslau, gestorben 1907 in Heidelberg, ist gemessen an seinen Lebensdaten vor allem ein Mann des 19. Jahrhunderts. Mit seinem wissenschaftlichen Œuvre jedoch hat er in mehrfacher Hinsicht den Weichenstellungen des 20. Jahrhunderts vorgearbeitet: Seine Untersuchungen zur Dogmatik und Systematik des Zivilprozesses haben der prozessualen Theorie und Praxis einen Stempel aufgedrückt, der heute noch nachwirkt. Seine kleine Schrift über „Gesetz und Richteramt“ aber ist geradezu zu einem der Klassiker der modernen juristischen Methodenlehre geworden.

1. Im vorstehenden Zusammenhang kann es an sich nur darum gehen, dem heutigen Leser den Zugang zu Bülows methodologischem Denken zu erschließen. Um Bülow als Zivilprozessualisten zu würdigen, fehlt hier bereits der erforderliche Raum. Gleichwohl sei an dieser Stelle wenigstens ein kurzer Blick auf sein prozeßrechtliches Wirken gestattet. Beide Rechtsgebiete – Prozeßrecht und Methodenlehre – sind bei Bülow keineswegs in der Weise voneinander getrennt, wie man vielleicht vermuten könnte. Auch die Rechtsquellenlehre, wie sie Bülow in seiner Schrift „Gesetz und Richteramt“ näher entwickelt hat, ist ganz aus seinem prozeduralen Denken hervorgegangen.
Wer sich heute der prozessualen Kategorien der „Zulässigkeit“ und der „Begründetheit“ bedient, ist sich wohl nur selten bewußt, daß diese Unterscheidung erst vor vergleichsweise kurzer Zeit „entdeckt“ worden ist. Tatsächlich war es erst Bülow, der 1868 mit der gemeinrechtlichen Lehre von den „Prozeßeinreden“ aufgeräumt und sie durch die neue Kategorie der grundsätzlich von Amts wegen zu beachtenden Prozeßvoraussetzungen ersetzt hat1. Damit war eine gedankliche Zweiteilung verbunden, die uns mittlerweile als selbstverständlich erscheint. Der Zivilprozeß präsentierte sich fortan in zwei Stufen: die erste bestand in der Prüfung der Prozeßvoraussetzungen, bei deren Vorliegen eine Klage allererst zulässig ist, die zweite in dem von Bülow sogenannten Prozeßverfahren, bei dem es um die Begründetheit in der Sache geht. Daran hat sich bis heute nicht viel geändert. Rimmelspacher hat zwar knapp einhundert Jahre nach Bülows bahnbrechender Arbeit versucht, Zulässigkeits- und Begründetheitserfordernisse als gleichwertige Urteilserlaßvoraussetzungen darzustellen2. Letztlich ist dieser Versuch jedoch fehlgeschlagen. Ebenfalls maßgeblich mit dem Namen Bülows verknüpft ist die Ersetzung des Denkmodells der litis contestatio, d.h. der prozessualen „Streitbefestigung“, durch das Prinzip einseitiger Prozeßbegründung3. Auch dies ist für die meisten Prozessualisten zu einer Selbstverständlichkeit geworden. Einer weiteren, nach wie vor bestandskräftigen Pioniertat Bülows ist es zu verdanken, daß die Rechtskraft im Zivilprozeß von Amts wegen beachtet wird. Bekanntlich wollte der Gesetzgeber des BGB die Rechtskraft als bloße Einrede ausgestalten, wie es der überkommenen Prozeßeinredelehre entsprochen hätte, und außerdem den Parteien die Möglichkeit einräumen, auf die Wirkung der Rechtskraft zu verzichten. Auf den energischen Einspruch Bülows4 hin wurde dieser Versuch im letzten Moment gestoppt. Damit war der Weg frei, um die Wirkung der Rechtskraft in Rechtsprechung und Lehre so ausgestalten zu können, wie es uns heute grundsätzlich als richtig erscheint. Ob all diese Impulse in jeder Hinsicht ein Gewinn waren oder ob sie nicht auch neue Probleme mit sich brachten, kann hier dahinstehen5. Angemerkt sei insoweit nur dies, daß Bülow sich bei seinen prozeßrechtsdogmatischen Arbeiten zunehmend von einer Vorstellung leiten ließ, die aus heutiger Sicht nicht mehr ganz soviel Leuchtkraft entfaltet wie im späten 19. Jahrhundert. Gemeint ist die für manche geradezu befremdlich gewordene Vorstellung, daß der Zivilprozeß seinem Wesen nach eine etatistische Einrichtung sei. Das entsprach jedoch dem Geist der wilhelmini¬schen Zeit und trug in der Folge mit dazu bei, den Zivilprozeß zunehmend mit „öffentlichrechtlichen“ Vorstellungen zu durchsetzen und an genuin „staatlichen“ Interessen auszurichten. Eben aus dieser Vorstellungswelt kommt freilich auch Bülows methodologisches Denken.

2. Läßt man Exkurse und obiter dicta in seinen anderen Schriften einmal beiseite, hat sich Bülow mit Fragen der Rechtsanwendung insgesamt dreimal literarisch beschäftigt. Berühmt geworden ist die hier im Neudruck vorgelegte Arbeit „Gesetz und Richteramt“ aus dem Jahr 1885. In ihr führt Bülow den Gedanken der stufenweisen Rechtsproduktion, den er bereits in seiner Monographie „Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen“6 und anderwärts7 angedeutet hatte, im einzelnen aus. Zum zweiten Mal griff er ein methodologisches Thema in seinem Aufsatz „Über das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht“ auf, der 1906 in der Zeitschrift „Recht“ erschien8. Darin knüpfte er an „Gesetz und Richteramt“ an und verteidigte das seinerzeit entworfene Modell richterlicher Rechtsschöpfung gegen Mißverständnisse und Weiterungen der sogenannten Freirechtsschule. Ein dritter literarischer Ansatz blieb ungedruckt. Wie Rümelin berichtet, fand sich im Nachlaß Bülows „ein nahezu fertiggestelltes Werk über Rechtsentstehung“9. Der Wunsch, „daß es der Wissenschaft nicht vorenthalten bleiben“ würde, blieb unerfüllt. Aber es scheint nach wie vor zu existieren. In den frühen 90er Jahren des letzten Jahrhunderts wurde im Antiquariatshandel ein bisher unveröffentlichtes methodologisches Manuskript Bülows angeboten10, das mit dem von Rümelin erwähnten identisch gewesen sein dürfte. Versuche, den Erwerber nachträglich ausfindig zu machen, waren vergeblich. Im Augenblick bleibt daher nur die Hoffnung, daß es vielleicht zu späterer Zeit einmal möglich sein wird, die folgenden Ausführungen über Bülows methodologisches Denken aus einer authentischen Quelle zu ergänzen.

II.


Um zu verstehen, worin die Bedeutung von Bülows kleiner Schrift liegt – nach einer Bemerkung Reichels11 gehört sie immerhin „zum Bedeutendsten ..., was über das Verhältnis des Richters zum Gesetz je gesagt worden ist“ -, muß man sich vergegenwärtigen, welche methodischen Vorstellungen zu Bülows Zeit vorherrschend waren.

1. Rechtsfindung erfolgte nach damals verbreiteter Auffassung ausschließlich und allein im Wege der Auslegung vorgegebener Gesetze. Wenn die Rechtslage im Einzelfall zweifelhaft war, wurde der Rechtsanwender nicht auf seine eigene Überzeugung von dem, was nach Lage der Dinge recht und billig war, verwiesen. Vielmehr orientierte man sich an der Vorstellung, daß die nach Maßgabe des Gesetzes zu treffende Entscheidung irgendwie bereits da, wenn auch noch nicht erkannt sei. Auch wenn das Gesetz schwieg, war sie doch auf geheimnisvolle Weise darin eingeschlossen und daher nirgends sonst als allein hier zu entdecken. Rechtsetzung stand nach dieser Auffassung allein dem Gesetzgeber zu; der Richter war ausschließlich auf die Erkenntnis der vorhandenen Gesetze verwiesen. Aufgabe der Methodenlehre, wie sie Savigny, wenn auch unter anderen Vorzeichen, im ersten Band seines Systems entwickelt hat12, war es, dem Normanwender den Weg zu zeigen, wie er das Recht im Einzelfall durch eine Besinnung auf den wahren Sinn des Gesetzes finden konnte.

Aus heutiger Sicht gewinnt die Redeweise von der bloßen Gesetzesauslegung leicht eine andere Bedeutung, als es von den Befürwortern dieses Verfahrens ursprünglich gemeint war. Für die Anhänger der historischen Rechtsschule waren die „Gesetze“ im Bereich des Privatrechts vielfach nichts anderes als die überlieferten Quellen des römischen Rechts, so daß die Ermittlung des „gesetzgeberischen Willens“ ganz von selbst eine objektive und sachbezogene Richtung nahm. Der in akademischen Vorstellungen befangene Jurist verstand sich nicht als Soldat des Gesetzgebers, sondern als Verwalter und Erhalter eines reichen Traditionsbestandes. Ein zusätzlicher Anwendungsspielraum wurde dadurch gewonnen, daß auch das Gewohnheitsrecht, dem im geistigen Haushalt der historischen Rechtsschule eine zentrale Rolle zukam, unter den Begriff des Gesetzes subsumiert wurde. Dieser erhielt dadurch mehr die Bedeutung einer allgemein akzeptierten Hypothese als eines obrigkeitlichen Imperativs. Als Grundlage des Gewohnheitsrechts galt die gemeinsame Rechtsüberzeugung aller oder vielmehr, da die Arbeitsteilung der modernen Welt auch hier ihren Einfluß geltend machte, die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Juristen als der Repräsentanten ihres Volkes13. So wie die Glossatoren bei der Bearbeitung des römischen Rechts produktiv geworden waren und etwas Neues hervorgebracht hatten, so sollte nach Auffassung der historischen Juristen die Rechtswissenschaft auch jetzt wieder als Rechtsquelle fungieren und das in historischer Entwicklung gewachsene Recht reinigen, pflegen und fortbilden. „Organisch“ war das Lieblingswort dieser Richtung, und so wenig wie der staatlichen Gesetzgebung dabei eine tragende Rolle zugedacht war, so wenig der Rechtspraxis. Die Rechtsprechung war im Theoriegebäude der historischen Schule keine eigene Rechtsquelle, sondern nur ein Mittel, um das auf der Grundlage der gemeinsamen Überzeugung des Volkes erwachsene Gewohnheitsrecht zu erkennen, kurz: sie war nicht Entstehungsquelle, sondern lediglich Erkenntnisquelle des Rechts14.

Obwohl diese romantisch geprägte Auffassung sich unpolitisch gab, hatte sie doch einen politischen Nebensinn. Dieser bestand in nichts geringerem als in der Bewahrung der deutschen Rechtseinheit. Unter dem Einfluß weitreichender landesrechtlicher Appellationsprivilegien war es bereits dem Reichskammergericht zunehmend schwergefallen, die Einheit des deutschen Rechts aufrechtzuerhalten. Nach dem Untergang des Deutschen Reiches im Jahr 1806 hörte die deutsche Gesetzgebung und Rechtsprechung vollends auf zu bestehen. Unter solchen Bedingungen war es allein der Wissenschaft noch möglich, die Rechtseinheit wenigstens an den Universitäten und im Bewußtsein des Juristenstandes als des Bewahrers dieser Einheit zu konservieren. Eben dies aber verhalf der deutschen Rechtswissenschaft bis hin zur Reichsgründung im Jahr 1871 zu einer Bedeutung, die sie nie zuvor besessen hatte und auch nie danach wieder erlangt hat.

2. Zu der territorialen Gesetzgebung und Praxis und zu der immer weitere Bereiche erobernden Rechtspolitik, die das Gesetz nicht als Erkenntnismittel des Rechts, sondern als Mittel zur Gestaltung der Gesellschaft einsetzte, trat die historische Wissenschaftsrichtung freilich zunehmend in Widerspruch. In den Staaten des Deutschen Bundes begann die Gesetzgebungsmaschinerie allmählich schneller zu laufen und zunehmend Gesetze im modernen Sinn dieses Wortes hervorzubringen. Aufgabe der Praxis war es, mit diesen Gesetzen umzugehen und sie anzuwenden. Dabei kam den Urteilen der jeweiligen Obergerichte, wie es kaum anders sein konnte, eine wichtige Rolle zu. Es entstand eine eigene Praktikerliteratur, die nicht zuletzt dem Zweck diente, die wichtigsten Gesetze im Lichte der dazu ergangenen Entscheidungen darzustellen und dabei zugleich diese Urteile als für den Praktiker richtungweisende Vorgaben aufzulisten. Friedrich Stein hat später einmal über die Kommentare gespottet, die mit Papierschere und Kleistertopf hergestellt worden seien15. Aber von der akademischen Rechtswissenschaft – noch dazu im vollen Bewußtsein und aus respektablen Gründen – im Stich gelassen, blieb den Praktikern gar nichts anderes übrig, als sich auf diese Weise zu behelfen.

3. Nach der Reichsgründung von 1871 wurde die Kluft zwischen akademischer Rechtslehre und den Ansprüchen der Praxis zunehmend größer oder jedenfalls sichtbarer. Die neue Reichsgesetzgebung nahm zügig die Aufgabe in Angriff, das Recht auf reichseinheitliche gesetzliche Grundlagen zu stellen. Mit wachem Sinn verspürte Rudolf von Jhering sogleich, daß eine neue Epoche angebrochen war. In seinem 1872 gehaltenen Vortrag „Der Kampf ums Recht“ verwies er die historische Rechtsschule samt der aus ihr hervorgegangenen Begriffsjurisprudenz, der er zunächst selbst verfallen war, in die Vergangenheit und stellte als maßgebliche Rechtsquelle das staatliche Gesetz heraus16.

Wenige Jahre darauf wurde das Reichsgericht geschaffen und übernahm die Aufgabe, innerhalb des Deutschen Reiches für eine einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen. Seine wichtigsten Entscheidungen wurden in der amtlichen Sammlung, andere in der Juristischen Wochenschrift des Deutschen Anwaltvereins oder in sonstigen Zeitschriften abgedruckt. Damit war für jedermann, der sich vor der Wirklichkeit nicht verschloß, sichtbar, daß die Rechtsprechung aus ihrem gewohnheitsrechtlich verbrämten Schattendasein herausgetreten war. Mochte auch die Ausbildung der akademischen Jugend zunächst weiterhin in der überkommenen Weise erfolgen – eine Wissenschaft, die sich als praktische verstand, mußte sich der neuen Lage stellen. Einer der ersten, die diese Situation erfaßten, war Oskar Bülow, und wie kein anderer war er bereit, radikale Konsequenzen daraus zu ziehen.

III.


So wie Savigny im Jahr 1814 dem „unerleuchteten Bildungstrieb“ der Aufklärung und damit zugleich dem rationalistischen Naturrecht eine Absage erteilt und statt dessen auf die „stillwirkenden Kräfte“ des Volksgeistes gesetzt hatte17, so verkündete nunmehr Bülow der historischen Rechtsschule das Todesurteil und wies den Weg zu einem etatistisch grundierten Positivismus. Nach dem methodologischen Dogma der historischen Schule hatten Rechtsprechung und Lehre das Recht lediglich zu erkennen, nicht aber es in gestalterischer Absicht neu zu schaffen. Rechtsschöpfung war Sache des Gesetzgebers, der dabei aber nach Möglichkeit dem Walten des Volksgeistes den Vorrang lassen sollte. In schroffem Gegensatz hierzu deklarierte Bülow das Gewohnheitsrecht als Verlegenheitslösung und ersetzte es durch die rechtsschöpferische Funktion der Rechtsprechung. Mit diesem Eingriff war zwangsläufig noch eine weitere Änderung verbunden: anders als das Gewohnheitsrecht erschien die Rechtsprechung nämlich nicht in Gestalt von allgemeinen Normen, sondern von Einzelfallentscheidungen. Auf diese Weise standen daher jetzt zwei Arten staatlicher Rechtsquellen nebeneinander, die unterschiedlicher kaum sein konnten: eine abstrakt-generelle und eine konkret-spezielle. „Gesetz und Richteramt teilen sich in den Rechtsschaffungs- und Rechtsbestimmungsberuf der Staatsgewalt“, hielt Bülow den Anhängern der historischen Schule entgegen. (S. 41) Daß dem staatlichen Gesetz die entscheidende Rolle in der modernen Rechtswelt zukam, hatte bereits Bülows Freund Jhering verkündet. Der Anspruch Bülows war es, in wenigen Zügen eine Theorie der richterlichen Rechtsschöpfung entwickelt zu haben.

1. Voraussetzung für ein solches Unternehmen war ein Schritt, den bisher in Deutschland an so exponierter Stelle niemand zu tun gewagt hatte. Nach verbreiteter Vorstellung gehörten Gesetz und Urteil verschiedenen Welten an. Das Gesetz enthielt kraft seiner abstrakt-generellen Formulierung und des dahinterstehenden Rechtsschöpfungswillens die Entscheidung einer unbestimmten Vielzahl von Rechtsfällen; dem Richter dagegen – insofern der Idee nach in der Tat „en quelque façon nul“ – kam die Aufgabe zu, in jedem konkreten Fall zu prüfen, ob dieser unter die allgemeine Regel des Gesetzes subsumiert werden konnte und das Resultat dieser gedanklichen Operation in seinem Urteil auszusprechen. Das Gesetz wurde mithin als Ergebnis eines Gestaltungsaktes, das richterliche Urteil als Ergebnis eines Erkenntnisaktes verstanden. Bülow dagegen brachte Gesetz und Urteil auf einen gemeinsamen Nenner und deklarierte beide als Akte der ordnenden Staatsgewalt. Die Rechtsfindung des Richters war danach kein bloßer Erkenntnisvorgang mehr; sie war Rechtsschöpfung, nicht anders als die Gesetzgebung auch.
In der Sache entlarvte Bülow damit die gängige Doktrin von der Lückenlosigkeit des Gesetzes als Ideologie. Wie er später einmal formulierte, gibt das Gesetz über die Art und Weise, wie die einzelnen Rechtselemente bei der Entscheidungsfindung miteinander zu kombinieren sind, „keine bindenden, irgend ausreichenden Anweisungen und kann sie nicht geben. Noch weniger bestimmt es schon das Ergebnis, welches bei dieser Operation herauskommen soll und muß, mögen die Juristen auch immer noch so fest an die fable convenue glauben, daß die Entscheidung des Rechtsfalls, zu der sie gelangen, schon vom ,Gesetzgeber’ vorbedacht, ,gewollt’ sei.“18
Bei all dem verkannte Bülow keineswegs, daß es zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung bedeutende Unterschiede gibt. Wie er selbst ausführte, liegen sie einmal im unterschiedlichen Bestimmtheitsgrad: Das Gesetz ist nur „Plan“, nur ein abstrakter Versuch, eine Rechtsordnung aufzustellen; das Urteil dagegen enthält konkrete Anordnungen, die unmittelbar die Wirklichkeit berühren. Sodann ist der Geltungsumfang des Gesetzes ungleich weiter als der eines Urteils, das nur im Einzelfall und auch hier nur zwischen den Parteien gilt. Schließlich ist der Gesetzgeber bei der Rechtsschöpfung grundsätzlich frei, der Richter dagegen an das Gesetz gebunden. Aber all dies änderte für Bülow nichts daran, daß auch die Urteilsfindung im Kern ein produktiver Vorgang war.

2. Die Beweisführung, deren sich Bülow in seiner Schrift bediente, um die These von der rechtsschöpferischen Natur des richterlichen Urteils zu untermauern, ist zunächst historischer Natur. Er erinnert daran, daß Richten und Rechtsprechen eine ursprünglichere Erscheinung ist als der Erlaß von Gesetzen. Soweit wir sehen, beginnt die Rechtsbildung überall bei Gericht; das Gesetz ist eine relativ späte Frucht. Das ist aus der Geschichte Roms bekannt, und unter anderen Vorzeichen wiederholte sich dieser Vorgang auch in Deutschland. Selbst die Rezeption des römischen Rechts erfolgte nicht aufgrund eines kaiserlichen Gesetzes in complexu, auch nicht auf dem Wege bloßer Gewohnheit19, wie man im Banne normativer Vorstellungen lange vorgab, sondern dadurch, daß dieses Recht über eine Vielzahl von Urteilen in die Praxis einsickerte. Freilich: daß das richterliche Spruchrecht, einmal in die Welt gesetzt, Beständigkeit annahm, dafür sorgte dann allerdings „die der Menschennatur tief eingepflanzte glückliche Neigung zur sozialen Akkommodation, die Macht der Gewohnheit“ (S. 43). Diese war aber nur eine sekundäre Erscheinung, die ihr Werk erst beginnen konnte, nachdem eine Entscheidung, an die man sich gewöhnen konnte, bereits getroffen war.
Von der dreifachen Wurzel der deutschen Gesetzgebung in den Grundformen des Weistums, der Satzung und des Rechtsgebots, wie sie später Wilhelm Ebel herausgearbeitet hat20, konnte Bülow noch nichts wissen. Für ihn verdankt sich die Gesetzgebung schlicht dem Wunsch, der Unsicherheit und Willkür ein Ende zu machen, die mit einer gesetzlosen Rechtsbildung notwendig verbunden ist. Sie stellt die rechtsschöpferische Tätigkeit der Gerichte indessen nicht völlig ab, sondern beschränkt sie nur. Mit dem Aufkommen der Gesetzgebung gerät die richterliche Rechtsschöpfung unter gesetzliche Leitung. Aber selbst jetzt noch kann man, wie Bülow hervorhebt, beobachten, daß die Rechtsprechung bei der Bewältigung neuer Aufgaben oft genug voranschreitet und der Gesetzgeber nur nachfolgt und sanktioniert, was die Gerichte ohne seine Hilfe zuwege gebracht haben.

3. Abgesehen von diesen historischen Betrachtungen führt Bülow aber auch sachliche Gründe dafür an, warum dem richterlichen Urteil notwendig eine rechtsschöpferische Funktion zukommen muß. Daß das Gesetz dem Richter genau vorzeichnet, wie er zu entscheiden hat, ist eine aus dem rationalistischen Naturrecht überkommene Wunschvorstellung. Realistisch betrachtet läßt sich die Wirklichkeit in ihrer unübersehbaren Vielgestaltigkeit jedoch nicht vorwegnehmen. In jedem halbwegs interessanten Fall liegt eine Überraschung verborgen, der sich der Rechtsanwender immer von neuem stellen muß. Noch dazu entscheiden verschiedene Gerichte auch deshalb verschieden, weil die Richter, wie wir heute sagen würden, in unterschiedlichen Vorverständnissen befangen sind und die Gesetze nur im Lichte ihres jeweiligen Vorverständnisses interpretieren können. Die erhabene Objektivität des Rechts erreicht die Wirklichkeit nur über die Person des Richters, dessen Subjektivität sich durch nichts in der Welt aufheben läßt. Schließlich sind moderne Gesetze auch nicht Willenserklärungen einzelner Personen, deren Sinn sich durch eine Rückbesinnung auf das von dem Urheber Gemeinte erschließt, sondern „Kollektiverklärungen, zu deren Hervorbringung viele und vielerlei Menschen mitwirken“ (S. 35). Hinter dem Gesetzeswortlaut verbergen sich daher unterschiedliche Rechtsmeinungen und Willensrichtungen. Aufgabe des Richters kann es deshalb, wie Bülow schreibt, nur sein, „diejenige Rechtsbestimmung zu wählen, die ihm als die durchschnittlich richtigste erscheint“ (S. 36).
Das ist eine folgenschwere Aussage. Soll nämlich der Richter zwischen mehreren Möglichkeiten wirklich frei „wählen“ können, muß er über einen Spielraum verfügen, der dem des Gesetzgebers in etwa vergleichbar ist. Das gestalterische Ermessen, das nach bisheriger „offizieller“ Auffassung allein dem Gesetzgeber vorbehalten war, wird damit zugleich zur Grundlage der richterlichen Tätigkeit erklärt. Zwar muß der Richter, wie Bülow nicht versäumt hinzuzusetzen, gleichzeitig „überzeugt sein“, daß er nach dem Gesetz urteilt (S. 37). Aber dies ändert nichts daran, daß er Rechtsgedanken hervorbringt, die in dem Gesetz keineswegs enthalten gewesen sein müssen.
Nach dem bisher Gesagten käme dem Gesetz immerhin noch die Funktion zu, der richterlichen Rechtsschöpfung eine feste Grenze zu setzen, die nicht überschritten werden darf. Aber Bülow bleibt dabei nicht stehen. Als Prozessualist ist er damit vertraut, daß die Rechtsordnung auch unrichtige Urteile sanktioniert, sobald sie in Rechtskraft erwachsen sind. Da auch die Rechtskraft auf einer Anordnung des Gesetzes beruht, können in gewissem Sinn selbst gesetzwidrige Entscheidungen dem Gesetz gemäß sein, wenn sie nur rechtskräftig geworden sind. Das ist gemeint, wenn Bülow schreibt, daß „jedes Ergebnis“, zu dem der Richter gelangt, „in voraus vom Staate als das richtige genehmigt, mit Rechtskraft bedacht“ ist (S. 36). Daß auch gesetzwidrige Urteile in Rechtskraft erwachsen, heißt für Bülow nichts anderes, „als daß der Richter vom Staate ermächtigt ist, auch solche Rechtsbestimmungen vorzunehmen, die nicht im Gesetzesrecht enthalten, sondern lediglich vom Richter gefunden, ja erfunden, von ihm, nicht vom Gesetze gewählt und gewollt sind!“ (S. 40 f) Solche Sätze konnten leicht als Anregung verstanden werden, die Gesetzesbindung des Richters überhaupt preiszugeben.

4. Wenn das Gesetz den Einzelfall nicht erreicht, sondern nur einen Rahmen darstellt, der einer rechtsschöpferischen Ausfüllung bedarf, so drängt sich die Frage auf, welcher Stellenwert dabei eigentlich den privaten Rechtsgeschäften zukommt. Gestalten nicht auch die Bürger im Rahmen der Gesetze das Recht im Einzelfall frei nach ihren Vorstellungen?
Die Lücke, die sich in „Gesetz und Richteramt“ insoweit findet, hat nicht damit zu tun, daß Bülow die rechtsgeschäftliche Problematik übersehen hätte; sein Schweigen verdankt sich allein der auf das Richteramt beschränkten Thematik dieser Schrift. Bereits vier Jahre zuvor nämlich, in seinem Aufsatz über „Dispositives Civilprozessrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung“, hatte er die privaten Rechtsgeschäfte ebenfalls auf eine Rechtsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung zurückgeführt: „Das Rechtsgeschäft ist nicht bloß Schaffung von rechtserheblichen Tatbeständen, denen das objektive Recht eine Normierung verleiht, sondern ist zugleich die rechtliche Bestimmung und Normierung dieser Tatbestände, die infolge einer Ermächtigung der Rechtsordnung – eben durch dispositiven Rechtssatz – vermittelst des Privatwillens erfolgt.“ Der „individuelle Wille“, so Bülow damals, offenbart sich dabei „als ein zur Rechtsnormierung bevollmächtigtes und mitwirkendes Organ des objektiven Rechts“.21
1899, in seinem „Geständnisrecht“, setzte er erläuternd hinzu: „Die gesetzlichen Vorschriften über Rechtsgeschäftsverhältnisse stellen bloß den leeren Rahmen her, den die Beteiligten erst, damit wirkliche, lebensfähige Rechtsverhältnisse dieser Art entstehen können, mit den geeignetsten konkreten Rechtsbestimmungen und Rechtsanordnungen auszufüllen haben.“ Der Gedanke der gesetzlichen Ermächtigung zur Rechtsetzung schien ihm hier einen noch signifikanteren Niederschlag gefunden zu haben als im Falle der Rechtsprechung. Denn anders als richterliche Urteile, „deren Keim schon in den abstrakten Rechtsvorschriften enthalten war“, bringen Rechtsgeschäfte „neue, bisher auch noch nicht andeutungsweise vorhandene, von der Gesetzgebung absichtlich noch nicht selber aufgestellte Rechtsgebote für den einzelnen Geschäftsfall hervor. Durch die Rechtsgeschäfte wird wirklich Recht geschaffen!“ 22 In diesen Formulierungen wird zugleich eine vorsichtige Rücknahme von weitergehenden Positionen erkennbar, wie sie in „Gesetz und Richteramt“ zu finden sind. Mittlerweile war Bülow offenbar klar geworden, daß man aus seinen schnittigen Thesen noch ganz andere Konsequenzen ziehen konnte, als sie ihm ursprünglich vorschwebten. In der Folge sollte das noch deutlicher werden.

IV.


1. Wegen seiner Rechtsquellenlehre wird Bülow heute meist mit der Freirechtsschule in Verbindung gebracht. Immerhin wurde er im Manifest dieser Bewegung, in Hermann Kantorowiczs Pamphlet „Der Kampf um die Rechtswissenschaft“, unter die wenigen „Prediger in der Wüste“ gezählt, die gegen das „byzantinische Ideal“ einer rein logischen, auf der absoluten Trennung von richterlicher und gesetzgeberischer Gewalt basierten Rechtsfindung aufgetreten waren23. In der Tat kann kaum bezweifelt werden, daß in „Gesetz und Richteramt“ manche Formulierung zu finden ist, die, wenn man sie wörtlich nimmt, auf eine Relativierung des Gesetzes hinausläuft. Persönlich zeigte sich Bülow durch die Geister, die er damit hervorrief, allerdings tief erschreckt. Die Vorstellungen von Stampe, Ehrlich und vor allem Kantorowicz („Gnaeus Flavius“), die in einer mehr oder weniger freien richterlichen Rechtsfindung gipfeln, erschienen ihm durchaus nicht als Vollendung eigener Ansätze, sondern ganz im Gegenteil als „der Kraft des Gesetzes Hohn bietende Theoreme“. Um sich von der freirechtlichen Bewegung abzugrenzen, verfaßte Bülow 1906 den Aufsatz „Über das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht“24. Zweierlei hielt er den Verfechtern der freien richterlichen Rechtsfindung darin entgegen.
Einmal, daß „der Rechtsprechung eine Befugnis zur eigenen Rechtschöpfung überhaupt bloß in dem Bereich des Rechts zusteht, der nicht gesetzlich normiert ist“; von einer das Gesetzesrecht „abändernden“ oder „umbiegenden“ richterlichen Rechtschöpfung könne also „überhaupt nicht die Rede sein“ (Sp. 774). Zum andern, daß „von den Verteidigern der ‚freien’ Rechtsprechung nicht genügend zwischen der absichtlichen Nichtachtung des Gesetzesrechts und der unbewußten, rein irrtümlichen Abweichung vom wahren Sinne der Gesetzesvorschriften unterschieden und ... den Gerichten auch noch gar die Befugnis, ja die Pflicht zu Abweichungen vom Gesetzesrecht“ zugeschrieben werde (Sp. 776). Dazu aber, so Bülow jetzt, könnten nicht einmal „schwere Gewissensnöte“ berechtigen; vielmehr sei es „heilige Amtspflicht des Richters, auch in jedem solchen Falle dem Gesetzesgebot unweigerlich zu gehorchen“ (Sp. 778).
Der Richter darf also, wie Bülow nunmehr klarstellte, nur „innerhalb der vom Gesetzesrecht errichteten festen Schranken“ nach eigener Überzeugung entscheiden. Daß er unter dem Schutz der Rechtskraft im Ergebnis folgenlos auch gegen das Gesetz verstoßen kann, verschafft ihm nicht die Legitimation, dies tatsächlich zu tun. Seine früheren Aussagen zur notwendigen Unbestimmtheit des Gesetzes jedoch nahm Bülow auch jetzt nicht zurück. Liest man die 1906 verfaßte Verwahrung gegen die Freirechtsschule im Lichte der in „Gesetz und Richteramt“ gemachten Ausführungen, so blieb er auch jetzt noch dabei, daß es in gewissem Umfang Sache des Richters sei, die „festen Schranken“ des Gesetzes und damit zugleich den Raum abzustecken, innerhalb dessen er so entscheiden kann, wie er selbst als Gesetzgeber entscheiden würde.
2. Viel deutlicher als zur Freirechtsschule sind indessen die Verbindungslinien, die von Bülows Schrift zur Reinen Rechtslehre Hans Kelsens führen. Das mag überraschen, weil der Rechtsdogmatiker Bülow, dem manche sogar in methodischen Fragen eine „Gleichheit der Richtungen“ mit seinem Freund Jhering bescheinigen wollen25, einer gänzlich anderen Richtung anzugehören scheint als der jeder anwendungsbezogenen Tätigkeit fernstehende reine Theoretiker Kelsen. Aber die Kombination von prozessualem Denken und etatistischer Grundhaltung führt bei Bülow zu ähnlichen Vorstellungen von Gesetzgebung und Rechtsanwendung, wie sie Jahrzehnte später bei Kelsen, wenn auch eingebettet in einen ausgefeilten theoretischen Bezugsrahmen, wiederkehren.
Wie Kelsen in seiner „Reinen Rechtslehre“ näher ausgeführt hat, ist für ihn die Gesetzgebung ebenso wie die Rechtsprechung nur eine Stufe im Selbsterzeugungsprozeß des Rechts. Dieser ist hierarchisch wie folgt gegliedert: Die von Kelsen sogenannte Grundnorm legitimiert den Verfassungsgeber zum Erlaß der Verfassung; die Verfassung wiederum legitimiert den Gesetzgeber zum Erlaß von Gesetzen; das Gesetz schließlich legitimiert den Rechtsanwender zum Erlaß von Urteilen oder Verwaltungsakten und den Bürger zur Setzung „konkreter Normen“ in Form von Rechtsgeschäften. Ebensowenig wie der Inhalt eines Gesetzes durch die Verfassung vollständig festgelegt wird, kann der Inhalt eines Urteils restlos durch das Gesetz definiert werden. Hier wie da geht es vielmehr um Rechtsetzung und Rechtsvollziehung zugleich26. Die Bestimmung der niederen Norm – und dazu gehört als „Individualnorm“ für Kelsen auch das Urteil – durch die höhere ist „niemals eine vollständige“. Die höhere Norm hat immer nur den Charakter eines „auszufüllenden Rahmens“, so daß sowohl für den Gesetzgeber als auch für den Richter ein „Spielraum freien Ermessens“ verbleibt27. Das Urteil ist gesetzmäßig, wenn es sich innerhalb dieses Rahmens hält28; mehr ist aus sachlogischen Gründen nie zu erreichen. Selbst die Rechtskraft des Urteils wird von Kelsen mit derselben Akzentuierung ins Spiel gebracht wie von Bülow: Wenn das Urteil ungeachtet seiner Gesetzwidrigkeit in Rechtskraft erwächst und volle Gültigkeit erlangt, so zeigt sich darin, daß auch das falsche Urteil vom Zeitpunkt des Rechtskrafteintritts an von der Rechtsordnung gewollt ist und insofern mit ihr in Einklang steht29.

V.


Der Blick auf Kelsen läßt zugleich das Defizit, an dem Bülows methodologische Ausführungen leiden, nämlich die unzureichende Unterscheidung von Beobachter- und Teilnehmerperspektive, wie durch ein Vergrößerungsglas erscheinen.
1. Aus der Beobachterperspektive betrachtet, enthält „Gesetz und Richteramt“ einen Frontalangriff gegen die damals vorherrschende Rechtsquellenlehre. Die Rechtsprechung wird hier von Bülow aus ihrem Schattendasein herausgeholt und als eigene Rechtsquelle neben dem Gesetz anerkannt. Wie aus Bülows Ausführungen hervorgeht, war er sich nicht nur voll bewußt, daß seine Ergebnisse „in die allgemeine Lehre von den Rechtsquellen einschlagen“ (S. VIII), sondern sah zugleich voraus, daß dies das Ende der Dogmatik alten Stils bedeutete, die außer dem Gesetz scheinbar sonst nichts anerkannte: „Eine Rechtswissenschaft, die vom richterlichen Recht nichts wissen will, spricht sich selber die Existenzberechtigung ab!“ (S. 45). Das war ein divinatorischer Blick in den wissenschaftlichen Betrieb der kommenden Zeit. Aber Bülow bleibt bei diesen aus der Beobachterperspektive getroffenen Feststellungen nicht stehen. Nach einem stillschweigend vollzogenen Übergang zur Teilnehmer- oder Anwenderperspektive gesteht er dem Richter, wie bereits oben bemerkt, nämlich das Recht zu, zwischen den verschiedenen Möglichkeiten, die der Gesetzeswortlaut zuläßt, nach freier Überzeugung zu wählen. Aus dem Umstand, daß die im Rahmen des Gesetzes liegende Entscheidung, wie auch immer sie ausfällt, im Ergebnis von der Rechtsordnung akzeptiert wird, folgert er, daß der Richter insoweit auch methodisch von jeder Bindung frei sei. Weil das Gesetz als solches nur einen „Rahmen“ absteckt und im übrigen schweigt, wird der Richter, solange er sich innerhalb dieses Rahmens hält, allein auf sich selbst und damit auf seine eigene Willkür verwiesen. Aus der zuvor entwickelten Rechtsquellenlehre folgt dies keineswegs zwingend; vielmehr schießt Bülow hier unbewußt über das Ziel hinaus.
2. Es ist methodisch ein erheblicher Unterschied, ob der Rechtsanwender aufgefordert wird, sich an der vorhandenen Judikatur zu orientieren, weil auch diese eine Quelle zur Erkenntnis des geltenden Rechts darstellt, oder ob er aufgefordert wird, auf den Bestand dieser Quelle durch seine eigene, erst noch zu treffende freie Entscheidung gestaltend einzuwirken. Eine Rechtsanwendungslehre, die dem Richter das Bewußtsein vermittelt, den anzuwendenden Rechtssatz aus dem Nichts heraus selbst schaffen zu dürfen, setzt Kräfte frei, wie sie die Freirechtsschule in der Tat hervorgebracht hat. Der Stellung des Richters angemessen ist allein die Vorstellung, daß der angewandte Satz bereits Recht sei. Das methodische Problem, das hier sichtbar wird und das bereits von Zitelmann in seiner Bonner Rektoratsrede von 1902 in geradezu klassischer Klarheit formuliert wurde30, war von Bülow, der nur über das Instrumentarium des Rechtspositivismus verfügte, nicht zu lösen. Es bedurfte dazu der Entdeckung einer weiteren Rechtsquelle, mit der zugleich die Grenzen des Rechtspositivismus gesprengt wurden. Angesprochen sind damit die Grundsätze oder Prinzipien, die die Rechtsanwendung auf ganz andere Weise beeinflussen als durch subsumtionslogische Operationen31 und die im methodischen Kontext bis dahin nur mehr oder weniger beiläufig erwähnt worden waren. Erstmals von Hedemann in Gestalt der „Generalklauseln“ explizit thematisiert (1933), wurden sie von Esser in „Grundsatz und Norm“ (1956) systematisch zur Geltung gebracht und schließlich von Dworkin in „Taking Rights Seriously“ (1978) und „Law’s Empire“ (1986) als die gemeinsame Grundlage erkannt, aus der heraus sowohl die Gesetzgebung als auch die Rechtsprechung erwächst und auf die alle Rechtsfindung zurückbezogen sein muß, wenn sie nicht in willkürliche Setzung ausarten soll32. Bülow hätte den damit verbundenen Ausgriff in eine nicht voll positivierbare Welt wahrscheinlich nicht akzeptiert, weil er in sein etatistisches Denken schwer einzuordnen gewesen wäre. Gleichwohl war er es, der in „Gesetz und Richteramt“ einen Stein ins Rollen gebracht hat, der heute noch nicht zur Ruhe gekommen ist.

VI.


Obwohl Bülows Schrift im richtigen Augenblick vorgelegt wurde, brauchte sie einige Zeit, um sich die gebührende Geltung zu verschaffen. Wie Bülow rückblickend berichtet, beharrten „die allermeisten Rechtsgelehrten“ über ein Jahrzehnt hinaus ruhig bei der herkömmlichen Auffassung, daß die Rechtsprechung keinerlei rechtsschöpferischen Beruf habe. Schon damals allerdings sei die Zahl derer, die dem Grundgedanken der Schrift zustimmten, „bei weitem größer“ gewesen „als die der flüchtigen Ablehnungen“. Unter anderem hätten ihm Jhering, Brinz, Heusler und der Vorsitzende der Kommission zur Ausarbeitung eines BGB, Pape, „privatim sofort ihr Einverständnis mit dem Grundgedanken der Schrift erklärt“33.
Die Stellungnahme Jherings hat sich erhalten. Sie findet sich in einem am 20. Juni 1885 verfaßten Brief und sei hier auszugsweise wiedergegeben, weil sie zugleich das Verhältnis von Bülows Schrift zu Andeutungen, wie sie bereits auch bei älteren Autoren zu finden sind, zutreffend bestimmt: „Ich habe vorgestern Deine kleine Schrift erhalten ... In sachlicher Hinsicht bin ich ganz mit Dir einverstanden. Im dritten Bande meines Zweckes im Recht hatte ich mir bei Gelegenheit der Ausführung und Bedeutung, welche der Zweckgedanke für den Richter hat (= der sogenannten Natur der Sache), die Begründung derselben Auffassung des Richteramts vorbehalten, die Du jetzt in so vorzüglicher Weise entwickelt hast. Neu ist sie ja allerdings nicht, Anklänge darin finden sich bei vielen, aber ein anderes sind die bloßen Anklänge, ein anderes die bestimmte, erschöpfende Formulierung. Erst von dem Augenblick, wo letztere gegeben ist und mit dem Anspruch auf Annahme oder Ablehnung auf die Bühne tritt, ist die Wissenschaft genötigt, Stellung zu ihr zu nehmen, und in diese Lage hast Du sie versetzt, sie kann fortan die Frage bei der Lehre von den Rechtsquellen nicht mehr einfach umgehen.“34
Im übrigen verwies Bülow nicht ohne Genugtuung auf einige neuere Publikationen François Génys, in denen der in „Gesetz und Richteramt“ beschrittene Weg weiter verfolgt werde, sowie auf das damals noch im Entwurfsstadium befindliche schweizerische Zivilgesetzbuch, dessen nachmals berühmter Artikel 1 den Richter in letzter Instanz auf diejenige Regel verweist, „die er als Gesetzgeber aufstellen würde“35. In Bülows Augen waren dies Anzeichen dafür, daß die von ihm auf den Begriff gebrachten Zusammenhänge dabei waren, Allgemeingut zu werden.
In der Tat wurde der Titel „Gesetz und Richteramt“ im 20. Jahrhundert zum Markenzeichen einer methodischen Dauerdiskussion. Ähnlich wie Savignys Gelegenheitsschrift „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“ oder Julius Hermann v. Kirchmanns Vortrag „Von der Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft“ eine Flut von Erwiderungen und Nachfolgeschriften auslösten, so entwickelte sich auch „Gesetz und Richteramt“ zum Vorbild und Aufhänger für eine Vielzahl von Schriften und Aufsätzen, die sich bereits mit dem Titel, sei es bewußt oder unbewußt, in den von Bülow begründeten Kontext einreihten. Das beginnt mit Ernst Stampes „Gesetz und Richtermacht“ (1905)36, Max Rumpfs „Gesetz und Richter“ (1906), Paul Oertmanns „Gesetzeszwang und Richterfreiheit“ (1909), Adelbert Düringers „Richter und Rechtsprechung“ (1909), Carl Schmitts „Gesetz und Urteil“ (1912), Hans Reichels „Gesetz und Richterspruch“ (1915) und reicht über Hermann Isays „Rechtsnorm und Entscheidung“ (1929) und Hans Franzens „Gesetz und Richter“ (1935) hin bis zu Paul Bockelmanns „Richter und Gesetz“ (1952)37, Eberhard Schmidts „Gesetz und Richter“ (1952), Rudolf Reinhardts und Wilhelm Königs „Richter und Rechtsfindung“ (1957), Franz Wieackers „Gesetz und Richterkunst“ (1958), Hans Joachim Hirschs „Richterrecht und Gesetzesrecht“ (1966)38, Werner Flumes „Richter und Recht“ (1966)39, Hans Hattenhauers „Richter und Gesetz“ (1989)40 und endet vorläufig mit dem von Andreas Gängel und Karl A. Mollnau herausgegebenen retrospektiven Sammelband „Gesetzesbindung und Richterfreiheit“ (1992). Die nur geringe Varianz immer desselben Titels über so lange Zeit hinweg zeigt ungeachtet der vielfach gebrochenen politischen Wirklichkeit, die dabei mithereinspielt, an, daß Bülow eine der Schicksalsfragen des modernen Rechts zutreffend erfaßt hat.
Nach den kontroversen Diskussionen, wie sie in den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik Deutschland geführt wurden, mag der heutige Leser manches nüchterner und differenzierter sehen als Bülow, der polemische Zuspitzungen liebte und ein Meister überscharfer Schwarzweißzeichnung war. Aber in ihrem kecken Zugriff überzeugt die Arbeit auch heute noch, und ungeachtet der inzwischen verstrichenen Zeit wirkt sie immer noch frischer und lebendiger als so manche zeitgenössische Darstellung, deren Verfasser vor lauter gelehrtem Ballast keinen Fuß mehr vor den anderen bekommt.
[Die in den obigen Text eingefügten Seitenzahlen beziehen sich auf die Originalausgabe von 1885.]

Literaturhinweise
Zu Bülows methodologischen Auffassungen:

• Über das Verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht Das Recht 1906, Sp. 769 – 780 • Das Geständnissrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen, Freiburg i.B. 1899, 129 – 139 • Heitere und ernste Betrachtungen über die Rechtswissenschaft. Beiträge zur Theorie des Gesetzes- und Gewohnheitsrechts, 2. Ausgabe Leipzig 1901, 75 – 105

Zu Leben und Werk Bülows:

Max Rümelin, Oskar Bülow † Schwäbische Kronik, des schwäbischen Merkurs zweite Abteilung, Freitag, 29. November 1907 • Max Rümelin, Oskar Bülow AcP 103 (1908), 1 – 33 • Karl Heinsheimer, Oskar Bülow ZZP 37 (1908), V – XII

Zu seiner Lehre und Wirkung:

Zorn, Philipp, Rezension von O. Bülow, Gesetz und Richteramt, Deutsche Litteraturzeitung für Kritik der internationalen Wissenschaft Bd. 6 (1885), Sp. 1833 1835 • Ogorek, Regina, Richterkönig oder Subsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert Frankfurt a.M. 1986, 257 – 273 • Henne, Thomas/Kretschmann, Carsten, Ein Mythos der Richterrechtsdiskussion: Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt (1885) Ius Commune 26 (1999), 211 – 237 • Henne, Thomas/Kretschmann, Carsten, Jherings „Zweck“ und Bülows Schweigen – „die Gleichheit unserer Richtungen“ ZNR 24 (2002), 358 – 361 • Braun, Johann, Was bedeutet Bülows Schweigen? Eine Erwiderung auf Henne/Kretschmann ZNR 24 (2002), 362 – 365 • Braun, Johann, Einleitung zu: Oskar Bülow, Gemeines deutsches Zivilprozeßrecht, Tübingen 2003 • Simshäuser, Wilhelm, Zur Entwicklung des Verhältnisses von materiellem Recht und Prozeßrecht seit Savigny, Bielefeld 1965, 85 – 109 • Rimmelspacher, Bruno, Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, Göttingen 1966, 77 - 82 • Vossius, Oliver, Zu den dogmengeschichtlichen Grundlagen der Rechtsschutzlehre, Ebelsbach 1985, 152 - 158
  1. Bülow, Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen, Gießen 1868.
  2. Bruno Rimmelspacher, Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, Göttingen 1966, 101 ff.
  3. Bülow, AcP 62 (1879), 1 (11 ff).
  4. Bülow, AcP 83 (1894), 1.
  5. Zu Recht skeptisch Arne Homfeldt, Die Beachtung der Rechtskraft im Zivilprozeß von Amts wegen, Frankfurt a.M. 2001, 55 ff, 74 ff, 107.
  6. Bülow (Fn. 1), 3 Anm. 3: „Aber nicht bloß das subjektive, auch das objektive Recht macht im Prozeß eine Entwickelung durch: im Prozeß entfaltet sich die Rechtsordnung aus dem abstrakten Rechtsgebot (der lex generalis) zum konkreten Rechtssatz (der lex specialis des Urteils) und schließlich zum wirklichen Rechtszustand (der Vollziehung).“
  7. Bülow, AcP 62 (1879), 1 (93 Anm. 72).
  8. Bülow, Recht 1906, Sp. 769 ff.
  9. Rümelin, AcP 103 (1908), 1 (7), vgl. auch 23.
  10. Die Beschreibung lautete: „Gesetzesrecht und Rechtsprechungsrecht, eine Grundfrage der juristischen und politischen Denkweise. 1906, 23 Blätter (Manuskript eines nicht mehr veröffentlichten Artikel-Entwurfs)“.
  11. Hans Reichel, Gesetz und Richterspruch, Zürich 1915, 33.
  12. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Berlin 1840, 206 ff.
  13. Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814, 12.
  14. Georg Friedrich Puchta, Das Gewohnheitsrecht, 1. Teil, Erlangen 1828, 166 f. Daß gleichförmige Urteile für sich allein noch kein Gewohnheitsrecht begründen, geht auch aus Savigny (Fn. 12), 95 ff hervor.
  15. Friedrich Stein, Die Kunst der Rechtsprechung, Dresden 1900 (Nachdruck Frankfurt a.M. 1970, 24).
  16. Rudolf von Jhering, Der Kampf ums Recht, 4. Aufl. Wien 1874, 7.
  17. Friedrich Carl von Savigny (Fn. 13), 4 und 14.
  18. Bülow, ZZP 31 (1903), 191 (268).
  19. So Savigny (Fn. 12), 78 ff.
  20. Wilhelm Ebel, Geschichte der Gesetzgebung in Deutschland, Göttingen 1958.
  21. Bülow, AcP 64 (1881), 1 (88 f Fn. 52).
  22. Bülow, Das Geständnissrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen, Freiburg i.B. 1899, 132 f.
  23. Gnaeus Flavius (= Kantorowicz), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heidelberg 1906, 7 f.
  24. Recht 1906, Sp. 769 ff.
  25. Recht 1906, Sp. 769 ff.
  26. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien 1934, 82 f.
  27. Kelsen (Fn. 26), 91.
  28. Kelsen (Fn. 26), 95.
  29. Kelsen (Fn. 26), 87 f.
  30. Ernst Zitelmann, Lücken im Recht, Leipzig 1903.
  31. Ahnungen davon bereits bei Reichel (Fn. 11), 108 f.
  32. Näher Johann Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert, München 2001, 200 f.
  33. Bülow, Recht 1906, Sp. 771 und dort Anm. 3.
  34. Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, Leipzig 1913, 387 f. Diese Bemerkungen enthalten zugleich eine Art vorweggenommene Erwiderung auf die insoweit andere Akzentuierung bei Regina Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat, Frankfurt a.M. 1986, 258 ff. Vgl. jedoch auch dort 159 f.
  35. Bülow, Recht 1906, Sp. 771 f.
  36. Stampe, DJZ 1905, 1017.
  37. Bockelmann, Festschrift f. Smend, Göttingen 1952, 23.
  38. Hirsch, JR 1966, 334.
  39. Werner Flume, Verhandlungen des 46. DJT, Bd. 2, Teil K (1967), 1.
  40. Hattenhauer, ZRG (Germ) 106 (1989), 46. Nicht in diese Reihe gehört Hans-Ludwig Schreibers „Gesetz und Richter“ (1976), wo es allein um die Geschichte des nulla-poena-Satzes geht.