Abbau des Beklagtenschutzes im modernen Mahnverfahren


Aus: Festschrift für Jan Schapp, Tübingen 2010, S. 79 – 91


I. Grundlagen der Einlassungspflicht
1. Die Rechtsanwendung erfolgt grundsätzlich in Form eines Syllogismus: Als praemissa maior fungiert eine Rechtsnorm; die praemissa minor wird von einem konkreten Lebenssachverhalt gebildet; aus beiden resultiert eine Rechtsfolge als conclusio. Lautet die Rechtsnorm z.B.: „Wer als Käufer einen Kaufvertrag schließt, muß den Kaufpreis bezahlen“, und steht fest, daß V und K einen Kaufvertrag zu einem Preis von 100 € geschlossen haben, so folgt daraus, daß K an V 100 € zahlen muß bzw. daß V von K 100 € verlangen kann.

2. Was hier als logische Beziehung erscheint, wird im gerichtlichen Erkenntnisverfahren zu einem zeitlichen Geschehen auseinandergezogen und auf reale Akteure verteilt. Die Rechtsfolge zu bestimmen ist im Zivilprozeß Sache des Klägers. Dieser muß gleich zu Beginn sagen, was bei dem Verfahren, falls es zu seinen Gunsten ausgeht, herauskommen soll: Zahlung einer Geldsumme, Herausgabe einer Sache, Unterlassung einer Handlung oder Abgabe einer Willenserklärung. Ohne einen entsprechenden Antrag kommt kein Prozeß zustande. Rechtsnormen aufzufinden, welche die beantragte Rechtsfolge vorsehen, ist herkömmlich die Aufgabe des Gerichts. Woher die Tatsachen kommen, die den Tatbestand einer solchen Norm erfüllen, ist nicht ganz so leicht zu beantworten. Im Zivilprozeß ist die Erarbeitung des Sachverhalts dem sinnreich aufeinander abgestimmten Rollenspiel der Parteien überlassen. Diese wirken durch Behaupten und Bestreiten, Beweis- und Gegenbeweisanträge, Einreden und Dupliken darauf hin, daß dem Gericht am Ende der Verhandlung ein Sachverhalt vorliegt, den es unter die in Betracht kommenden Normen subsumieren kann – oder eben nicht, falls der Sachverhalt dies nicht zuläßt. All dies setzt freilich voraus, daß die Parteien die für sie vorgesehenen Rollen übernehmen und sich an dem prozessualen Wechselspiel beteiligen.

3. Häufig beteiligt sich der Beklagte aber gerade nicht. Er antwortet nicht, erscheint nicht zur mündlichen Verhandlung und läßt auch sonst nichts von sich hören. Wenn das Gericht weder den Sachverhalt von Amts wegen aufklären noch die Entscheidung verweigern darf, muß es sein Urteil in einem solchen Fall auf der Grundlage allein des klägerischen Beitrags erlassen. Damit aber stellt sich die Frage, was der Kläger mindestens tun muß, damit seinem Antrag stattgegeben wird. Mit der Antwort hierauf wird zugleich eine weitere Frage beantwortet, nämlich unter welchen Voraussetzungen der Beklagte aktiv werden muß, wenn er keine Verurteilung riskieren will. Denn nur dann, wenn der Kläger alles getan hat, was ihm in dieser Situation obliegt, kann von dem Beklagten erwartet werden, sich auf eine gegen ihn erhobene Klage einzulassen.

Die Frage, ab wann der Beklagte Gefahr läuft, im Falle der Passivität rechtskräftig verurteilt und mit allen Einwendungen ausgeschlossen zu werden, bildet die eigentliche Grundlage des Zivilprozesses. Man nannte die Nötigung des Beklagten, die Beklagtenrolle zu übernehmen, früher Einlassungszwang1, und es war ein fataler Mißgriff, diesen Terminus zu streichen2. Denn dies hat zur Folge gehabt, daß auch das Verständnis für die Sache geschwunden ist, die damit bezeichnet wurde3. Förderlicher wäre es gewesen, den Begriff des Einlassungszwangs durch den der Einlassungspflicht zu ersetzen.

Die ZPO beruht bekanntlich auf dem Prinzip, daß der Kläger Tatsachen behaupten muß, die seinen Antrag „schlüssig“ machen, diese aber nur dann zu beweisen hat, wenn sie vom Beklagten bestritten werden. Mit schlüssiger Behauptung ist gemeint, daß die vorgetragenen Tatsachen den Tatbestand einer Rechtsnorm ausfüllen, welche auf ihrer Rechtsfolgenseite die vom Kläger beantragte Rechtsfolge anordnet. Eine Klage ist also dann schlüssig, wenn sie sich bei Wahrunterstellung des klägerischen Tatsachenvortrags als begründet erweist, kurz: wenn der Kläger auf der Grundlage seines eigenen Sachvortrags im Recht erscheint. Diesen Schein des Rechts läßt die ZPO für die Begründung einer Einlassungspflicht genügen. Mit gutem Grund; denn wenn man dem Kläger nicht zumuten will, daß er bei Passivität des Beklagten alle Klagebehauptungen beweist, kann man mehr von ihm nicht verlangen4. Auf der anderen Seite ist die ZPO nicht bereit, auf diesen Schein zu verzichten; denn wo der Kläger nicht einmal bei Zugrundelegung seines eigenen Vortrags im Recht ist, besteht kein Anlaß, seiner Klage stattzugeben. Auf eine schlüssige Klage muß sich der Beklagte also einlassen, oder er wird verurteilt. Wo dagegen nicht einmal der eigene Tatsachenvortrag den klägerischen Antrag rechtfertigt, wird die Klage abgewiesen.

4. Fassen wir das Gesagte zur Verdeutlichung noch einmal zusammen: Die Mindestbedingung dafür, daß der Beklagte durch eine rechtskraftfähige Entscheidung verurteilt und mit allen Einwendungen präkludiert werden kann, ist ein schlüssiger Vortrag des Klägers. Wo es an diesem Erfordernis fehlt, muß gegen den Kläger entschieden werden. Der Beklagte braucht sich daher – ordnungsgemäßes Vorgehen des Gerichts vorausgesetzt – um eine unschlüssige Klage nicht zu kümmern. Er kann sie ignorieren, ohne daß ihm daraus ein Nachteil entstehen darf.

II. Keine Schlüssigkeitsprüfung im „modernisierten“ Mahnverfahren
Wenn wir uns nach dieser Einleitung dem gegenwärtigen Mahnverfahren (§§ 688 ff ZPO)5 zuwenden, begeben wir uns in eine andere Welt, in der all dies nicht gilt. Das zeigt sich allerdings erst beim zweiten Blick. Vordergründig ist das Mahnverfahren lediglich ein summarisches Verfahren zur schnellen und kostengünstigen Titulierung fälliger Geldforderungen. Seine Einfachheit beruht darauf, daß es schriftlich ist und eine Erwiderung des Antragsgegners nicht vorsieht. Damit entfallen alle mündlichen Termine und Fristsetzungen, und das Verfahren läuft, wenn nichts dazwischenkommt, vom Antrag bis zum Erlaß des Vollstreckungstitels glatt durch. Aus diesem Grund ist es bei Geldgläubigern sehr beliebt und ungleich häufiger als der ordentliche Zivilprozeß6. Seine Ausgestaltung bestimmt wesentlich darüber, wie sich das Zivilprozeßrecht dem Bürger darstellt. Im Mahnverfahren aber ist im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren keine Schlüssigkeitsprüfung vorgesehen.

1. Nach dem Gesetz muß der Antragsteller im Mahnverfahren den Anspruch nicht begründen, sondern nur „bezeichnen“, § 690 I Nr. 3 ZPO. Er muß also keine Tatsachen vortragen, die eine Schlüssigkeitsprüfung ermöglichen würden, sondern kann sich mit weniger begnügen.
In der Praxis verlangt man, daß er den geltend gemachten Anspruch so bezeichnet, daß er von anderen Ansprüchen unterscheidbar ist7. Mit einer solchen Individualisierung verbinden sich eigene Probleme8, die hier nicht weiter von Interesse sind. Im vorstehenden Zusammenhang kommt es allein darauf an, daß das Gesetz auf eine schlüssige Begründung des Antrags und damit zugleich auf eine Schlüssigkeitsprüfung verzichtet9.

2. Dieser Verzicht wäre nicht ganz so dramatisch, wenn der im Mahnverfahren auf der Grundlage des Mahnbescheids erlassene Vollstreckungsbescheid nicht in Rechtskraft erwachsen würde. Daß er dies tut, steht nicht in den Sternen. Ebenso wie einer vollstreckbaren Urkunde (§ 794 I Nr. 5 ZPO) keine Feststellungswirkung zukommt, könnte auch der Vollstreckungsbescheid als rechtskraftloser Vollstreckungstitel ausgestaltet werden. Ein Vorbild dafür findet sich bereits im hannoverschen Mahngesetz vom 27.7.185210. Der E 193111 und der Reformbericht von 196112 brachten ein solches Institut erneut in Anregung. In der Schweiz erwachsen Vollstreckungsbefehle generell nicht in Rechtskraft13. Für den Gläubiger ist ein rechtskraftloser Titel keineswegs uninteressant; bietet er doch den Vorteil, daß daraus uneingeschränkt vollstreckt werden kann. Lediglich dann, wenn der titulierte Anspruch dem Gläubiger in Wahrheit nicht zusteht, ist dessen Position auf Sand gebaut. In diesem Fall muß er nämlich den zu Unrecht beigetriebenen Betrag zurückzahlen14.

Eben dies jedoch wollten die Gesetzesverfasser der CPO von 1877 ausschließen. Der „Vollstreckungsbefehl“, wie er damals noch hieß, sollte in derselben Weise bestandskräftig werden wie ein Urteil. Das ist der Grund, warum der Vollstreckungsbescheid gem. § 700 I ZPO einem für vorläufig vollstreckbaren Versäumnisurteil gleichgestellt wird: Der Antragsgegner soll zwar dagegen Einspruch einlegen können; versäumt er dies jedoch, so soll der Vollstreckungsbescheid wie ein Versäumnisurteil in Rechtskraft erwachsen.

3. Halten wir fest: Zwischen den Voraussetzungen für eine Verurteilung des Beklagten im ordentlichen Zivilprozeß und im Mahnverfahren besteht ein offener Widerspruch. Während dort eine schlüssige Anspruchsbegründung unabdingbar ist, wird im Mahnverfahren darauf verzichtet. Im einen wie im anderen Fall soll der Titel jedoch rechtskraftfähig sein. Obwohl die Mindestbedingungen für den Erlaß einer rechtskraftfähigen Entscheidung im Mahnverfahren nicht gegeben sind, soll eine solche Entscheidung dennoch ergehen dürfen.

III. Historischer Hintergrund des konstatierten Widerspruchs
Dieser Widerspruch ist so handgreiflich, daß sich die Frage aufdrängt, wie es dazu kommen konnte. Hat der Gesetzgeber, der die Parteirollen im ordentlichen Streitverfahren vorbildlich aufeinander abgestimmt hat, nicht erkannt, daß er im Mahnverfahren dieses Gleichgewicht zerstört hat?
1. Ein Blick in die CPO von 1877 zeigt, daß der konstatierte Widerspruch hier ursprünglich gar nicht vorhanden war. In ihrer damaligen Gestalt sah die CPO zwar ebenfalls ein Mahnverfahren mit einem „Zahlungs-“ und einem darauf folgenden „Vollstreckungsbefehl“ vor. Der Zahlungsbefehl wurde jedoch auf der Grundlage eines schlüssigen Vortrags erlassen. Der Antragsteller mußte also dasselbe vortragen, was er auch als Kläger im ordentlichen Zivilprozeß hätte vorbringen müssen. Im weiteren Verlauf des Mahnverfahrens wurde der Mahnantrag in derselben Weise wie eine Klageschrift auf seine Schlüssigkeit geprüft und im Falle der Unschlüssigkeit abgewiesen. Wenn daher die CPO den auf der Grundlage des Zahlungsbefehls erlassenen Vollstreckungsbefehl einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstellte, war dies kein willkürlicher Akt. Es war vielmehr darin begründet, daß beide Titel in den maßgeblichen Voraussetzungen einander gleich waren. Die Gleichbehandlung in den Folgen war daher sachlich geboten.
Daß dem passiv bleibenden Antragsgegner allenfalls ein Geständnis der gegnerischen Tatsachenbehauptungen, aber niemals ein Anerkenntnis der bloßen Rechtsbehauptung unterstellt werden darf, hielten die Gesetzesverfasser der CPO für so selbstverständlich, daß sie das Gegenteil geradezu als „nicht gerechtfertigt und deutscher Rechtsanschauung zuwiderlaufend“ bezeichneten15.

2. 1976 indessen wurde diese „nicht gerechtfertigte“ und „deutscher Rechtsanschauung zuwiderlaufende“ Konzeption in Deutschland zum Gesetz erhoben16. Dieses trat am 1.7.1977 in Kraft und gilt mit einer Änderung, auf die noch einzugehen sein wird, bis heute. Wie war dies möglich?

Um die Intentionen des Änderungsgesetzgebers zu verstehen, muß man wissen, daß sich gegen Ende der 60er Jahre im Bereich der „Massenverfahren“ ein Paradigmenwechsel abzeichnete. Im Mittelpunkt der Überlegungen stand nicht mehr die Grundlagenfrage, was der Kläger mindestens vortragen muß, damit dem Beklagten eine Einlassung zugemutet werden darf; was interessierte, war vielmehr die in Reichweite getretene „Automation“ des Mahnverfahrens. Man war fasziniert von dem Gedanken, den Rechtspfleger durch eine Maschine zu ersetzen, die Rechtsanwendung zu mechanisieren, ein subjektives Verfahren durch ein objektives, ein kompliziertes durch ein einfaches, ein teures durch ein billiges einzutauschen, alles nur durch den Einsatz eines Geräts, das seinen Einfluß erstmals in der Rechtspraxis ankündigte: des Computers.
Mahnende Stimmen, die daran erinnerten, daß die in jahrhundertelanger Vorarbeit entwickelten Grundsätze des Beklagtenschutzes nicht deshalb aufgegeben werden sollten, weil sie mit der Arbeitsweise von Computern nicht vereinbar waren, wurden überhört oder als rückwärtsgewandte Bedenken abgetan. Es war wie so oft, wenn sich eine neue Idee der Köpfe bemächtigt: Solange die Faszination anhielt, war das nüchterne Denken ausgeschaltet. Der Furor der Automatisierungsbefürworter ging so weit, daß man im Bundesjustizministerium auf die Idee geriet, die großen Warenhäuser die benötigten Mahnbescheide auf ihren hauseigenen Computern selbst ausdrucken zu lassen. Durch den Zwischenruf eines Praktikers konnte diese Verirrung gestoppt werden17. Davon abgesehen jedoch war gegen die Automatisierungseuphorie kein Kraut gewachsen. Ähnlich wie man auch sonst vor allem das wahrnimmt, was in ein vorentworfenes Bild paßt, und ausblendet, was stören könnte, so war man damals blind für die gravierenden Einwendungen, die gegen die ins Auge gefaßte Effektivierung der Rechtsdurchsetzung sprachen.

IV. Selbstjustiz und Widerspruch zu tragenden Grundsätzen des Privatrechts
Diese Einwendungen liegen auf zwei Ebenen: einer verfassungsrechtlichen und einer zivilrechtsdogmatischen.
1. Anträge, die nicht begründet werden müssen, können im Zivilprozeß, dem eine amtswegige Untersuchung des Sachverhalts fremd ist, vom Gericht nicht sachlich geprüft werden. Denn dazu bedarf es eines Tatsachenvortrags, den das Gericht versuchsweise unter ausgewählte Rechtsnormen subsumieren kann, um zu ermitteln, ob der Antragsteller wenigstens nach seinem eigenen Vorbringen die begehrte Rechtsfolge verlangen darf. Der „modernisierte“ Mahnbescheid ergeht daher ohne sachliche Prüfung von seiten des Gerichts. Eben dies wollten die Befürworter eines automatisierten Mahnverfahrens auch erreichen. Denn ohne daß die Notwendigkeit einer richterlichen Prüfung beseitigt wurde, war eine Automatisierung nicht zu bewerkstelligen.

Fragt man, wer in dem modernisierten Mahnverfahren entscheidet, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch zusteht, dann kann die Antwort nur lauten: niemand anders als der Antragsteller selbst, und zwar als Richter in eigener Sache! Denn nur er selbst stellt Überlegungen dazu an, ob es richtig ist, daß zu seinen Gunsten ein rechtskraftfähiger Titel ergeht18. Wenn er diese Frage bejaht und daher einen Mahnantrag stellt, folgt alles weitere aufgrund einer vorgegebenen Automatik. Der Rechtspfleger19 wenn nicht gar der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle20 trifft mangels Alternative keine eigene „Entscheidung“. Er ist lediglich der verlängerte Arm des Antragstellers.

Diese unter rechtsstaatlichen Aspekten haarsträubende Organisation wird nur deshalb leicht übersehen, weil ein Kläger dieselbe Prüfung in allen anderen Fällen auch vornimmt. Denn selbstverständlich legt sich jedermann vor einem Gang zum Gericht die Frage vor, ob er von dem anderen etwas verlangen kann21. Bejaht er dies aus seiner subjektiven Sicht, dann erhebt er Klage, womit eine gerichtliche Prüfung nachfolgt und objektiv unschlüssige Anträge aussortiert. So war es bis 1977 auch im Mahnverfahren. Seitdem jedoch die gerichtliche Anspruchsprüfung hier weggefallen ist, hat die „Vorprüfung“ durch den Antragsteller eine neuartige Qualität erlangt. Sie entscheidet nicht mehr darüber, ob eine gerichtliche Prüfung nachfolgen soll, sondern ersetzt diese. Mangels einer gerichtlichen Anspruchsprüfung ist dem Antragsteller die Möglichkeit zugewachsen, definitiv selbst darüber zu befinden, ob in seiner Sache ein rechtskraftfähiger Vollstreckungstitel ergehen soll.

2. Freilich führt der Mahnantrag nur dann zu einem rechtskräftigen Titel, wenn der Antragsgegner passiv bleibt. Legt er gegen den Mahnbescheid Widerspruch oder gegen den folgenden Vollstreckungsbescheid Einspruch ein, kommt es zum streitigen Verfahren, wo der Antragsteller zunächst einmal aufgefordert wird, seinen Anspruch „in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen“, §§ 697 I 1, 700 III 2 ZPO. Er muß also die bislang fehlende Begründung nachreichen. Auf dieser Basis wird der Antrag vom Gericht dann sachlich geprüft. Manche sind daher der Auffassung, der Antragsgegner sei selbst schuld, wenn es ohne Schlüssigkeitsprüfung zur rechtskräftigen Titulierung komme; er habe es ja in der Hand gehabt, dies zu verhindern22. Was ist hierzu zu sagen?

a) Wenn es ein verfassungsrechtlich garantiertes Recht gibt, „in Ruhe gelassen zu werden“23, bedarf die Begründung einer gerichtlichen Einlassungspflicht eines rechtfertigenden Grundes. Ein solcher ist nach den obigen Überlegungen dann gegeben, wenn ein neutraler Dritter den verfahrenseinleitenden Antrag geprüft und dabei zu dem Ergebnis gekommen ist, daß er bei Zugrundelegung des klägerischen Tatsachenvortrags als begründet erscheint. Mehr kann man ohne Beweiserhebung nicht verlangen. Dagegen reicht es nicht aus, daß der Antragsteller lediglich behauptet, ein Recht auf die beantragte Leistung zu haben, ohne diese Prätention zu substantiieren. Denn würde man dies genügen lassen, so hieße dies nichts anderes, als daß jeder beliebige Klageantrag den Sinn hätte: „Wehre dich – oder werde mit deinen Einwendungen für immer ausgeschlossen“, ähnlich wie es im Wilden Westen einst hieß: „Zieh – oder du wirst über den Haufen geschossen.“24

Die Bedenken richten sich insoweit nicht nur dagegen, daß ein gerichtlich nicht geprüfter Vollstreckungsbescheid rechtskräftig wird. Bedenklich erscheint bereits, daß er trotz fehlender Begründung überhaupt ergeht und dem Antragsteller die Vollstreckung gegen den Antragsgegner ermöglicht wird. Ein solcher Eingriff, sollte man meinen, bedarf einer Legitimation25. Dafür reicht der Umstand, daß der Antragsgegner stillgehalten hat, nicht aus.
Zwar gibt es Dogmatiker, denen die Praktizierung von Wildwestmethoden im Zivilprozeß unter dem Gesichtspunkt der Effektivierung der Rechtsdurchsetzung keineswegs anstößig erscheint. Daß dies der Endpunkt der deutschen Prozeßrechtsdogmatik sein soll, wird freilich nicht jedermann einleuchten.

b) Den Antragsgegner grundlos einem Einlassungszwang auszusetzen verbietet sich aber noch aus einem anderen Grund. Damit tritt man nämlich in einen eklatanten Widerspruch zu tragenden Grundsätzen des Zivilrechts. Ein Fallvergleich mag dies demonstrieren26.

Fall 1: A sendet B ein im Selbstverlag erschienenes Buch zu mit dem Vermerk: „Sicher wollen auch Sie dieses Buch für 50 € erwerben. Wenn Sie innerhalb von zwei Wochen nicht widersprechen, gehe ich davon aus, daß Sie mein Angebot annehmen.“

Jeder Jurist weiß, daß B dieses Schreiben in den Papierkorb werfen darf. Ein Vertrag kommt nur dann zustande, wenn der Adressat zu dem Angebot in irgendeiner Form „Ja“ sagt. Das kann in besonders gelagerten Fällen auch durch Schweigen erfolgen. Im Privatrecht ist es jedoch niemand gestattet, das Schweigen eines anderen auf ein ihm zugesandtes Angebot einseitig als Annahme zu definieren. Andernfalls wäre man pausenlos damit beschäftigt, sich gegen unerwünschte Vertragsangebote zur Wehr zu setzen. Insoweit hat das geltende Privatrecht das Recht, in Ruhe gelassen zu werden, wirksam realisiert.

Fall 2: Da B im vorigen Fall schweigt, beantragt A gegen ihn einen Mahnbescheid. In die Spalte des Antragsformulars, das für die „Bezeichnung“ des Anspruchs vorgesehen ist, schreibt er: „Anspruch aus Kaufangebot [!] vom …“

Natürlich ist dieser Antrag unschlüssig. Nach seinem eigenen Vorbringen steht A gerade kein Anspruch zu. Wenn die Schlüssigkeit im Mahnverfahren nicht mehr geprüft wird, wird der beantragte Mahnbescheid gleichwohl erlassen werden27. Schweigt B weiterhin, ergeht ein inhaltsgleicher Vollstreckungsbescheid, aus dem gegen B vollstreckt werden kann. Wenn B sich auch um den Vollstreckungsbescheid nicht kümmert, wird dieser rechtskräftig mit der Folge, daß der angebliche Anspruch des A, der nicht einmal nach dessen eigenem Vorbringen begründet war, unangreifbar festgestellt ist. Dann kommt es nicht mehr darauf an, daß B nach materiellem Recht auf das Angebot schweigen durfte; denn gegen die Rechtskraft kann die materielle Rechtslage nicht in Stellung gebracht werden.

Fazit: Auch dann, wenn A nach materiellem Recht gegen B kein Anspruch zusteht, weil B auf den Antrag des A schweigen durfte – im Mahnverfahren muß B aktiv werden. Andernfalls wird er auf dem Weg über die materielle Rechtskraft im Ergebnis doch verpflichtet. Das, was das materielle Privatrecht unter allen Umständen vermeiden will, läßt sich also auf einfache Weise doch bewirken: Man muß sich nur der Hilfe eines Mahngerichts bedienen.

V. Mögliche Abhilfen
Wie hat man auf die geschilderte Lage reagiert? Welche Möglichkeiten bieten sich sonst an, rechtsstaatlichen Anforderungen Rechnung zu tragen?

1. Richten wir den Blick zunächst auf die Rechtsprechung. Daß ein angeblicher Gläubiger wegen eines nicht bestehenden Anspruchs einen Mahn- und Vollstreckungsbescheid erwirkt, wird vor allem bei Kreditverträgen mit sittenwidrig erhöhten Kreditzinsen relevant. Wenn eine Teilzahlungsbank über einen nichtigen Darlehensanspruch einen rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid erwirkt hat, kann ihr die Nichtigkeit nicht mehr entgegengehalten werden. Als der BGH kurz nach Inkrafttreten der Neuregelung des Mahnverfahrens seine Rechtsprechung zu § 138 BGB verschärfte28, wurde daher massenhaft von dem neuen, prüfungsfreien Verfahren Gebrauch gemacht, um zweifelhafte Darlehensansprüche titulieren zu lassen29. Die Gerichte reagierten darauf so, daß sie es großzügig zuließen, die Rechtskraft von Vollstreckungsbescheiden unter Berufung auf § 826 BGB zu durchbrechen. Bei der Prüfung, ob „besondere Umstände“ vorliegen, die eine Rechtskraftdurchbrechung rechtfertigen können, stellte man darauf ab, ob dem Antragsteller ein Vorwurf daraus gemacht werden könne, daß er sich nicht des Klage-, sondern des Mahnverfahrens bedient hatte. Einen solchen Vorwurf bejahte man, wenn der Antragsteller wußte oder wissen konnte, daß er im ordentlichen Verfahren an einer Schlüssigkeitsprüfung gescheitert wäre30. Man verlegte also gewissermaßen die abgeschaffte Schlüssigkeitsprüfung in Kopf und Gewissen des Antragstellers und versagte der Rechtskraft die Anerkennung, wenn sich dieser als Richter in eigener Sache daneben benommen hatte.

2. Für den Gesetzgeber hätte es sich empfohlen, entweder zu dem früheren Rechtszustand zurückzukehren oder aber dem Vollstreckungsbescheid die materielle Rechtskraftwirkung abzusprechen. Er konnte sich indessen weder für das eine noch das andere entschließen, weil er von dem Konzept der automatischen Produktion rechtskraftfähiger Vollstreckungstitel nicht Abstand nehmen wollte. Stattdessen versuchte er, diejenigen Fallgestaltungen aus dem Mahnverfahren auszuschließen, bei denen die Gefahr einer unrichtigen Titulierung besonders groß war. Mit Wirkung ab 1.1.1992 wurde vorgesehen, daß das Mahnverfahren für Ansprüche aus Verbraucherkrediten nur noch dann statthaft sein sollte, wenn der bei Vertragsschluß anzugebende Zinssatz den zu diesem Zeitpunkt geltenden Basiszinssatz31 um nicht mehr als zwölf Prozentpunkte übersteigt (§ 688 II Nr. 1)32. Damit dies automatisch kontrolliert werden kann, wurde der Antragsteller verpflichtet, die maßgeblichen Zahlen im Mahnantrag anzugeben (§ 690 I Nr. 3).

Diese abermalige Neuerung wirkt sich praktisch so aus, daß bestimmte Antragsteller – in der Sache geht es namentlich um Teilzahlungsbanken – einer Sonderbehandlung unterworfen werden. Soweit sie Zinsansprüche geltend machen, bei denen der Zinssatz nach ihren eigenen Angaben in „gefährliche Regionen“ reicht, wird ihnen das Mahnverfahren vorenthalten. Sie müssen daher Klage erheben mit der Folge, daß es zwingend zu einer Schlüssigkeitsprüfung kommt. In den übrigen Fällen wird die Schlüssigkeit nach wie vor nicht geprüft.
Aber auch soweit der Ausschluß reicht, wird das Problem nicht befriedigend gelöst. Der Antragsteller kann das gesetzlichen Filter auf verschiedene Weise unterlaufen, u.a. dadurch, daß er verschweigt, daß es sich um einen Verbraucherkredit handelt, daß er den Zinssatz nur mit 11 %-Punkten über dem Basiszins beziffert u.ä.m. Mangels einer gerichtlichen Prüfung begeht er damit nicht einmal eine Täuschung33 und kann infolgedessen womöglich nicht einmal wegen Prozeßbetrugs belangt werden.34

3. Die Rechtsdogmatik muß das Gesetz hinnehmen, solange es nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist. Es mit Hilfe des Rechtsbehelfs gem. § 826 BGB zu entschärfen, ist dogmatisch kein akzeptabler Ausweg. Zu Recht hat bereits Hellwig den Befürworter dieses Rechtsbehelfs mit einem Räuber verglichen, der meint, er habe gar nicht geraubt, weil er seinem Opfer die Geldbörse gelassen und bloß das Geld herausgenommen habe35.
a) Da der Gesetzgeber weder dem ohne Schlüssigkeitsprüfung erlassenen Vollstreckungsbescheid die materielle Rechtskraft absprechen noch einen Beklagtenschutz zweiter Güte schaffen wollte36, bleibt nur die Möglichkeit, zwischen diesen beiden miteinander unvereinbaren Zielen zu vermitteln und eine nach Lage der Dinge akzeptable Zwischenlösung zu finden. Diese kann allein darin bestehen, dem formell rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid eine materielle Rechtskraft von geminderter Intensität zuzuerkennen37. Unabhängig davon, ob man dem Antragsteller wegen der Wahl des Mahnverfahrens einen Vorwurf machen kann38, muß auf Antrag die Bestandskraft der Feststellung auf den Betrag beschränkt werden, der im ordentlichen Streitverfahren ohne Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 I ZPO) schlüssig hätte begründet werden können. Der Antragsteller muß es sich also gefallen lassen, auf Verlangen des Antragsgegners im nachhinein so gestellt zu werden, wie wenn er damals eine Schlüssigkeitsprüfung hätte überwinden müssen. Damit geschieht ihm kein Unrecht. Er wird lediglich auf das Niveau zurückgeführt, auf dem er sich unter der Geltung der ZPO fast 100 Jahre lang befand und das ohne Verstoß gegen unverzichtbare Grundsätze des Privatrechts niemals hätte geändert werden dürfen.

b) Unmittelbar stellt die ZPO hierfür keinen Rechtsbehelf zur Verfügung. Ein materieller Anspruch, der mit einer neuen Klage geltend zu machen ist, verbietet sich aus den bereits genannten Gründen. Zur Durchbrechung der formellen und materiellen Rechtskraft sieht die ZPO an sich das Wiederaufnahmeverfahren vor (§§ 578 ff ZPO). Gemessen daran spricht einiges dafür, dem Antragsgegner die Möglichkeit einzuräumen, mittels einer Wiederaufnahmeklage geltend zu machen, daß der gegen ihn erlassene Vollstreckungsbescheid im Falle einer Schlüssigkeitsprüfung ganz oder teilweise ohne Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht nicht hätte ergehen können.
Diese Lösung hat viel Ähnlichkeit mit dem Rechtsbehelf gem. § 826 BGB, unterscheidet sich davon aber durch zwei Punkte39. Einmal kommt es danach nicht darauf an, ob dem Antragsteller die Wahl des Mahnverfahrens zum Vorwurf gereicht; die Voraussetzungen der Rechtskraftdurchbrechung werden vielmehr nach möglichst objektiven Maßstäben bemessen. Sodann aber erfolgt die Geltendmachung des Mangels nicht im Rahmen einer „Schadensersatzklage“, die zu allen prozessualen Erfordernissen quersteht, sondern auf einem Weg, den die ZPO für vergleichbare Problemlagen selbst vorgesehen hat.

VI. Das Europäische Mahnverfahren
Werfen wir abschließend noch einen Blick auf die EuMahnVO vom 12.12.200640, die für grenzüberschreitende Zivil- und Handelssachen einen europäischen „Zahlungsbefehl“ geschaffen hat41. Anders als das deutsche ist das europäische Mahnverfahren einstufig ausgestaltet: Der Antragsgegner hat nur einmal die Möglichkeit, die Sache in das streitige Verfahren überzuleiten. Das entspricht dem, was auch im E 1931 intendiert war42. Dort war allerdings vorgesehen, daß der Zahlungsbefehl trotz vorgeschalteter Schlüssigkeitsprüfung nicht in Rechtskraft erwachsen sollte. Wie verhält es sich damit beim Europäischen Zahlungsbefehl?

Nach Art. 7 II d EuMahnVO muß der europäische Mahnantrag „den Streitgegenstand einschließlich einer Beschreibung des Sachverhalts“ enthalten. Damit soll eine Schlüssigkeitsprüfung ermöglicht werden – falls der nationale Gesetzgeber eine solche vorschreibt. Die Verordnung selbst tut dies keineswegs. Gem. Art. 8 S. 1 EuMahnVO prüft das mit der Sache befaßte Gericht u.a. zwar, „ob die Forderung begründet erscheint“, was auf eine Schlüssigkeitsprüfung hindeuten könnte. Art. 8 S. 2 EuMahnVO läßt es jedoch zu, daß diese Prüfung „im Rahmen eines automatischen Verfahrens“ erfolgt. Eine herkömmliche Schlüssigkeitsprüfung ist auf diesem Weg i.d.R. nicht möglich. Automatisch überprüfbar ist nur die schematische Verwendung bestimmter Begriffe (wobei es sich noch dazu weitgehend um Rechtsbegriffe handelt) und außerdem die Angabe von Namen, Datum und Geldbetrag. Das mag bei typischen Konstellationen einer rudimentären Schlüssigkeitsprüfung entsprechen. Bei allen abweichenden Gestaltungen aber würde man auf dieser Basis schwerlich ein Versäumnisurteil erlassen. Eine Schlüssigkeitsprüfung kann also in Art. 8 S. 2 EuMahnVO nicht generell gefordert sein43.

Dieser Befund wird dadurch bestätigt, daß eine Zurückweisung des Antrags wegen Begründungsmängeln nur für den Fall vorgesehen ist, daß die Forderung „offensichtlich unbegründet“ ist, Art. 11 I b EuMahnVO. Da bei einer automatisierten Prüfung eine Differenzierung nach der Überzeugungskraft der vorgebrachten Gründe nicht in Betracht kommt, kann damit allein die mangelhafte Verwendung der angebotenen Begründungsmuster gemeint sein. Das aber liegt prinzipiell auf einer anderen Ebene.

Legt der Antragsgegner gegen den ohne eigentliche Schlüssigkeitsprüfung erlassenen Zahlungsbefehl keinen Einspruch ein, so wird dieser für vollstreckbar erklärt, Art. 18 I EuMahnVO. Eine sachliche Überprüfung nach Ablauf der Einspruchsfrist braucht der nationale Gesetzgeber nur ausnahmsweise vorzusehen.44 Im Prinzip darf der Zahlungsbefehl rechtskräftig werden45.

Die EuMahnVO ermöglicht mithin den Erlaß eines Vollstreckungstitels ohne vorgeschaltete Schlüssigkeitsprüfung. Sie räumt dem Antragsgegner im Unterschied zur deutschen ZPO nur ein einziges Mal das Recht ein, die Streitsache ins ordentliche Verfahren zu bringen, wo eine ordnungsgemäße richterliche Prüfung stattfindet. Sie beläßt es jedoch im Prinzip dabei, daß der Antragsgegner mit seinen Einwendungen rechtskräftig ausgeschlossen werden darf, wenn er von der ihm eingeräumten Verteidigungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat.

Das europäische Mahnverfahren ist für den Antragsgegner daher noch um einiges gefährlicher als das deutsche. Im Wilden Westen würde man sagen: Die Luft ist hier noch bleihaltiger. Oder milder ausgedrückt: Von rechtsstaatlichen und rechtsdogmatischen Anforderungen ist auch das europäische Mahnverfahren weit entfernt.

  1. Vgl. etwa Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm, 1877.
  2. Zur Kritik an der hierbei zugrunde gelegten „Last“-Terminologie eingehend F. v. Hippel, Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozeß, 1939, S. 317 ff.
  3. Beispiel aus jüngerer Zeit: Sujecki, ERA Forum 2007, 91 (96 f, 101 f).
  4. Ein Beklagter, der seine Rolle bei der Aufklärung des Sachverhalts mitspielt, wird kaum je alle Behauptungen des Klägers bestreiten. Dieser muß daher in einem solchen Fall nur einzelne seiner Behauptungen beweisen. Müßte der Kläger bei Passivität des Beklagten den gesamten Klagevortrag beweisen, so könnte der Beklagte die Lage des Klägers dadurch verschlechtern, daß er schweigt. Das spricht entscheidend gegen eine Beweisaufnahme bei Säumnis des Beklagten.
  5. Zu den historischen Vorläufern vgl. Skedl, Das Mahnverfahren, 1891.
  6. Im Jahr 2004 fielen an den Amtsgerichten 9 057 650 und im Jahr 2007 6 897 150 Mahnsachen an. In denselben Jahren wurden an Amts- und Landgerichten zusammen (ohne Mahnverfahren, Familiensachen und freiwillige Gerichtsbarkeit) 1 949 031 bzw. 1 654 205 Sachen erstinstanzlich erledigt, wobei die Erledigungszahlen etwa den Neueingängen entsprechen.
  7. Durch Erhöhung der Anforderungen an eine „Bezeichnung“ des Anspruchs wird z.T. versucht, die aufgehobene Schlüssigkeitsprüfung partiell zu ersetzen, vgl. BGH WM 2008, 1935 – U.v. 10.7.2008 – und kritisch dazu E. Schneider, MDR 1998, 1333; Salten, MDR 1998, 1144 sowie MDR 2009, 549.
  8. Z.B. das der Verjährungsunterbrechung (dazu Vollkommer, FS Lüke, 1997, 865) oder der Rechtskraft (dazu Vollkommer, FS Gaul, 1997, 759 [770 ff]).
  9. Vgl. BT-Drs. 7/5250, S. 6, 13.
  10. Dazu Helmreich, Erscheinungsformen des Mahnverfahrens im deutschsprachigen Rechtskreis, 1995, S. 21 ff.
  11. Helmreich (Fn. 10), S. 155 ff; Domej, ZZPInt 13 (2008), 167 (196 f).
  12. Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit, 1961, S. 187.
  13. Helmreich (Fn. 10), S. 145 ff.
  14. Die Beweislast dafür liegt dann freilich bei dem angeblichen Schuldner.
  15. Hahn, Die ges. Materialien zur CPO, 1881, S. 296.
  16. Gesetz v. 3.12.1976, BGBl I, 3281. Zum bewußten Verzicht auf eine Schlüssigkeitsprüfung vgl. BT-Drs. 5250, S. 6, 13.
  17. Rogge, DRiZ 1971, 228. Von dem Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht von 1977 wurde der Vorschlag indessen einstimmig abermals befürwortet (S. 208). Vgl. auch Bamberg, Die mißbräuchliche Titulierung von Ratenkreditschulden mit Hilfe des Mahnverfahrens, 1987, S. 19.
  18. Falsch wäre es, zu argumentieren, daß der Antragsgegner zustimme, wenn er sich nicht wehre (so aber im Prinzip Sujecki [Fn. 3]). Denn vorgeschaltet ist die Frage, ob der Antragsgegner durch einen unschlüssigen Antrag in eine Situation gebracht werden darf, in der sein Schweigen als Zustimmung gedeutet werden darf. Das ist entschieden zu verneinen. Vgl. sogleich im Text unter IV 2.
  19. § 20 Nr. 1 RPflG.
  20. § 36 b I Nr. 2 RPflG.
  21. Vgl. Sauer, Grundlagen des Prozeßrechts, 2. Aufl. 1929, S. 121.
  22. Das wird gewöhnlich so ausgedrückt, daß man sagt, er habe die Möglichkeit gehabt, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, aber davon keinen Gebrauch gemacht.
  23. Vgl. BVerfGE 109, 279 (309) – U.v. 3.3.2004; BVerfG CR 2009, 523 – B.v. 8.4.2009.
  24. Vgl. dazu Grünbuch Mahnverfahren KOM (2002), 746, S. 32, wo „zwei Denkweisen“ unterschieden werden: „Die eine [u.a. die heutige deutsche Denkweise] überträgt dem Antragsgegner die volle Verantwortung dafür, eine gegen ihn gerichtete Entscheidung zu verhindern und ein streitiges Verfahren auszulösen, die andere [u.a. die französische, italienische und spanische Denkweise] geht vom Grundsatz eines Mindestschutzes für den Schuldner aus.“
  25. Vgl. bereits v. Grolman, Theorie des gerichtlichen Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 4. Aufl. 1819, S. 263 f: „Nie kann der Richter als verbunden betrachtet werden, ein Verfahren einzuleiten, wenn er nicht, unter Voraussetzung der Wahrheit der von dem Kläger vorgetragenen Fakten (nicht aber seiner Urteile), seine Bitte begründet findet.“
  26. Vgl. Braun, JuS 1992, 177 (180).
  27. Auch die von manchen befürwortete „eingeschränkte“ Schlüssigkeitsprüfung kann das nicht sicher verhindern. Der Rechtspfleger ist nämlich nicht (mehr) verpflichtet, sich über den Unterschied eines „Kaufangebots“ von einem „Kaufvertrag“ Gedanken zu machen.
  28. Braun, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge, 1986, S. 14 ff.
  29. Nachweise über die damalige Klagenflut bei Braun (Fn. 28), S. 1 f.
  30. BGHZ 101, 380 (387) JZ 1988, 44 m. Anm. Braun – U.v. 24.9.1987.
  31. Ursprünglich: Diskontsatz der Deutschen Bundesbank.
  32. Gesetz vom 17.12.1990, BGBl I, S. 2840.
  33. Grün, Die Zwangsvollstreckung aus Vollstreckungsbescheiden über sittenwidrige Ratenkreditforderungen, 1990, S. 44 ff.
  34. Die Einführung eines Sonderstraftatbestandes für den Mißbrauch des Mahnverfahrens hat die Bundesregierung abgelehnt, DRiZ 1980, 395. Vgl. im übrigen Braun (Fn. 28), S. 56 ff.
  35. Hellwig, Recht 1910, 726.
  36. Braun, JZ 1987, 789 (792 f).
  37. Braun, JZ 1987, 789 (793 f); vgl. auch Vollkommer, FS Gaul, 1997, 759; Grün (Fn. 33), S. 4 ff.
  38. Wer von einem staatlich geregelten Verfahren für den Zweck Gebrauch macht, für den es vorgesehen ist, verdient keinen Vorwurf, Grün (Fn. 33), S. 66 f.
  39. Näher Braun (Fn. 28), S. 101 ff.
  40. VO (EG) Nr. 1896/2006, ABlEG Nr. L 399 S. 1.
  41. Ergänzende Vorschriften enthalten die §§ 1087 ff ZPO.
  42. E 1931 §§ 800 ff.
  43. Zu Unrecht glaubt Rauscher, Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Bd., 2. Aufl. 2006, Einf EG MahnVO Rn. 22 sogar noch an „eine höhere Prüfungsdichte“ als bei einer Schlüssigkeitsprüfung.
  44. Rauscher (Fn. 43), Rn. 32.
  45. Mit Art. 20 II EuMahnVO sollen nach Leible/Freitag, Forderungsbeitreibung in der EU, 2008, Rn. 262 Konstellationen erfaßt werden, „die im deutschen Recht über § 826 BGB gelöst“ würden. Insgesamt halten die Autoren die Unklarheiten des hier einschlägigen Art. 20 für „so zahlreich und erheblich“, daß die Vorschrift „nur als gesetzgeberischer Fehlgriff“ bezeichnet werden könne.